آثار قرارداد ارفاقی در حقوق ایران با مطالعه تطبیقی

آثار قرارداد ارفاقی در حقوق ایران با مطالعه تطبیقی

این پایانامه دارای 92 صفحه و در قالب ورد و قابل ویرایش می باشد که بخشی از متن و فهرست آن را در ادامه برای مشاهده قرار داده ایم

پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد در رشته حقوق

گرایش خصوصی

چکیده

به لحاظ پیشرفت روزافزون فعالیت‌های تجاری، تاسیسات حقوقی جدیدی در سایر کشورها ایجاد شده که از جمله آنها نهاد بازسازی که مانند قرارداد ارفاقی ایران می باشد می توان نام برد. قرارداد ارفاقی هم به عنوان نهادی که می تواند تاجر را به عرصه اقتصاد برگرداند می باشد که با توجه به اینکه ایران در معرض تحریم‌های مختلف از سوی کشورهای دیگر است و این تحریم‌ها باعث ورشکسته شدن بسیاری از شرکت‌های تجاری و تجار شده، بنابراین قانونگذار می‌تواند با تدوین قوانین، از حذف تجار ورشکسته که سرمایه‌های خصوصی و ملی می‌باشند از چرخه اقتصادی کشور جلوگیری کنند و بتوانند همچنان مفید و قوی به تجارت خود بپردازند و ادامه دهند تا همچنان قادر باشند به صنعت اقتصاد و اشتغال کشور کمک شایان کنند.

کلید واژه ها: ورشکستگی، قرارداد ارفاقی، آثار قرارداد ارفاقی، نهاد بازسازی، هیأت طلبکاران

بیان مسأله تحقیق

ورشکستگی از جمله مباحث مهم حقوق تجارت حساب می‌شود و نگاه خاص قانونگذار به دلیل حساسیت امر تجارت دلیل این امر محسوب می‌گردد. با توجه به گسترش خصوصی‌سازی و سرعت بالای مبادلات دنیای امروز امکان پیش‌بینی نتایج آن را سخت کرده. بر این مبنا امکان ورشکستگی تاجر و شکست وی وجود دارد. این ورشکستگی و حذف تشکیلات اقتصادی اکثر اوقات می‌توانند نظم عمومی و اجتماعی را مختل سازد لذا تصفیه و انحلال تشکیلات اقتصادی بعضا می‌تواند بر اقتصاد جامعه در سطح کلان آثار سوء بگذارد. قرارداد ارفاقی آثاری مثبت هم برای طلبکار هم برای خود ورشکسته هم برای ثالث دارد. مهمترین اثر و مبنای این قرارداد ادامه فعالیت تاجر است که به تبع آن طلبکار و خود ورشکسته و ثالث سود خواهند برد. جلوگیری از لطمه خوردن به سرمایه‌های خصوصی و ملی تا حد امکان و همینطور با توجه به مشکلات اقتصادی دنیا و تحریم‌هایی که چند سال اخیر علیه ایران و شرکت‌های معتبر خصوصی صورت گرفته و منجر به ورشکستگی تعداد زیادی از شرکت‌ها شده است بر آن شدم تا با ارائه این پایان‌نامه توجهات بیشتری را به موضوع قرارداد ارفاقی به عنوان منجی اعتبار تاجر معطوف کنم که نه تنها باعث رشد اقتصادی و اجتماعی تاجر بلکه باعث رشد جامعه و افراد به تبع آن می‌گردد زیرا در این زمینه نیز ما با مشکلات تقنینی (خلاء قانونی یا سکوت) مواجه هستیم.

سؤالات تحقیق

1- بطلان قرارداد ارفاقی چه اثری بر روی ضمانت ضامن اجرای قرارداد دارد؟

2- اصل نسبی بودن قراردادها بر قرارداد ارفاقی چه تأثیری دارد؟

3- اگر قرارداد ارفاقی فسخ یا ابطال شود تکلیف دارایی تاجر ورشکسته چیست؟

فرضیه ها

1- در صورت بطلان قرارداد ارفاقی ضمانت ضامن اجرای قرارداد سالبه به انتفاء موضوع می‌شود، زیرا در این فرض متعلق ضمانت اجرای قراردادی است که خود باطل است.

2- قرارداد ارفاقی نسبت به طلبکارانی که این قرارداد را منعقد نکرده‌اند یا آن را امضاء نکردند تعهداتی را به ضرر ایشان ایجاد می‌کند که به طوری که آنها را در نوبت بعداز طلبکاران در قرارداد ارفاقی قرار می‌دهد. پس قرارداد ارفاقی استثنائی بر اصل نسبی بودن قراردادهاست.

3- با فسخ یا ابطال قرارداد ارفاقی دارایی تاجر بین طلبکارهای موافق و طلبکارانی که بعداً طلبکار شده‌اند به عزماء تقسیم می‌شود یعنی هر طلبکاری سهم عزمایی خود را دریافت می‌کند.

اهداف تحقیق

با توجه به توسعه بنگاه‌های اقتصادی و گسترش تجارت بینتجار و همینطور مشکلات اقتصادی امروزی جوامع، لازم است با ارائه تحقیقاتی با این موضوع بتوان از محو شدن تجار از صحنه تجاری و اقتصادی و همینطور امکان ایجاد فرصت شغلی مخصوصا در این برهه از زمان در کشور توجهات را به ورشکستگان معتبر و اثرات تجارت و قرارداد ارفاقی بیشتر کنیم. همانطور که در حقوق اسلام هم راه‌حل‌هایی برای تجار و افراد عادی و کمک به آنها پیش‌بینی شده است مثل زکات، وقف.

مقدمه

قانونگذار در مواردی خود مشوق تسالم می‌باشد و اشخاص را قبل از اجرا قواعد حقوقی به صلح و سازش دعوت می‌نماید. قواعد حقوق ورشکستگی عموماً از قواعد آمره هستند.اصول اخلاقی ایجاب می‌کند که قواعد خشن ورشکستگی را تعدیل نمود و قانونگذار، بدین منظور ابزارهایی را پیش‌بینی کرده است.

ورشکستگی دوره‌ای است که در زندگی تجاری هر تاجری ممکن است ایجاد شود. صدور حکم ورشکستگی نه تنها شخص تاجر ورشکسته را متأثر می‌کند، بلکه جامعه نیز از آن متضرر می‌گردد، تضعیف اعتماد و اعتبار در امور تجاری، کاهش اشتغال و بحران بیکاری و تاثیرات منفی بر اقتصاد ملی و تولیدات داخلی وجود جنبه‌های عمومی در حقوق ورشکستگی را توجیه می کنند.

در امور حقوقی غیر تجاری دست دادرس برای اعطاء مهلت و تقسیط باز گذاشته شده است. طلبکاران می توانند مهلتی جهت ایفاء تعهدات، بدون طرح دعوی و به صورت دوستانه عرضه نمایند. دادگاه نیز تحت شرایطی، می‌تواند برأس موعد تعهد را تغییر دهد اما در حقوق ورشکستگی، چون عملیات تصفیه امور ورشکسته به صورت جمعی انجام می‌گیرد، تمام طلبکاران می بایست، مطالبات خود را از طریق دعوی جمعی درخواست نمایند و دادرس نیز راجع به اعطاء مهلت، نسبت به دیون تجاری، بدون رضایت متعهدله، اختیاری ندارد (ماده 269 ق.ت).

روزگاری ورشکستگی از بدترین پدیده‌های اجتماعی به شمار می‌رفت و تاجر ورشکسته نیز به بدترین شکل مورد مجازارت قرار می‌گرفت. اما امروزه موارد مجرمانه ورشکستگی هنوز هم در قوانین جزائی یافت می‌گردد ولی، دیگر ورشکستگان از صحنه محو نمی‌شوند. در حقوق کنونی مصالح اجتماعی و اقتصاد ملی به منافع گروهی طلبکار ترجیح داده شده است. به همین جهت، در حقوق امروزی اصل بر بازسازی و برقراری مجدد بنگاه های بحران زده قرار داده شده است.

علاوه بر توصیه‌های اخلاقی و نقش انصاف، شرع مقدس اسلام نیز به طور صریح طلبکاران را دعوت به گذشت و مساعدت با مدیون می‌نماید. قرارداد ارفاقی راه حل قانونی این نوع مساعدت و مصالحه می‌باشد. این قرارداد علیرغم دارا بودن عنوان قراردادی، دارای قواعد خاص خود می‌باشد. بنابراین به طور کامل مشمول قواعد عمومی قراردادها نیست.

خلاصه کلام، قرارداد ارفاقی پدیده‌ای حقوقی است که منحصر به حقوق تجارت و تجار می‌باشد. شرایط استثنایی انعقاد این قرارداد و همینطور آثار و ماهیت خاص آن، انگیزه تحقیق را در نگارنده این پایان‌نامه ایجاد کرده است. فقر منابع در نظام حقوقی ما، عدم توجه به این تاسیس حقوقی شرایط تحقیق وسیع را بوجود نیاورد. با وجود این، در تبیین قواعد این تاسیس با توسل به شیوة تحقیق و بررسی عقود و با استفاده از تحلیل مواد قانون تجارت، تمام تلاش خود را نمودم.

فهرست مطالب

عنوان صفحه

چکیده 1

بیان مسأله تحقیق 2

سؤالات تحقیق 2

فرضیه ها 2

اهداف تحقیق 3

مقدمه 4

بخش اول: انعقاد قرارداد ارفاقی 6

فصل اول: کلیات 8

مبحث اول: ختم عملیات ورشکستگی و جایگاه قرارداد ارفاقی در آن 9

گفتار اول: پیشینه قرارداد ارفاقی. 10

الف) حقوق ایران 10

ب) حقوق اسلام 12

ج) حقوق غرب 12

گفتار دوم: اهداف قرارداد ارفاقی. 15

الف) حمایت از اقتصاد کشور 16

ب) حمایت از تاجر ورشکسته 16

ج) حمایت از طلبکاران 17

مبحث دوم: فروش و تقسیم اموال 17

گفتار اول: جایگاه فروش و تقسیم اموال تاجر در ختم ورشکستگی. 17

گفتار دوم: موارد ختم ورشکستگی از طریق فروش و تقسیم 18

الف) موارد اجباری: 18

ب) موارد اختیاری: 20

فصل دوم: مفهوم و ماهیت قرارداد ارفاقی 22

مبحث اول: مفهوم قرارداد ارفاقی 22

مبحث دوم: ویژگی های قرارداد ارفاقی 23

گفتار اول: قرارداد ارفاقی از عقود مسامحه ای است.. 23

گفتار دوم: قرارداد ارفاقی از عقود جمعی است.. 24

گفتار سوم: ) قرارداد ارفاقی از عقود تشریفاتی است.. 25

گفتار چهارم: قرارداد ارفاقی جزء عقود معوض است.. 25

مبحث سوم: اقسام قرارداد 25

مبحث چهارم: ماهیت حقوقی قرارداد ارفاقی 29

گفتار اول: ماهیت حقوقی قرارداد ارفاقی در حقوق خارجی. 29

الف) قرارداد ارفاقی- تصمیم قضائی 29

ب) قرارداد ارفاقی- عقد 29

گفتار دوم: ماهیت حقوقی قرارداد ارفاقی در حقوق داخلی. 30

الف) قرارداد ارفاقی و مضابه 30

ب) قرارداد ارفاقی و ابراء 31

فصل سوم: شرایط انعقاد قرارداد ارفاقی 33

مبحث اول: شرایط مربوط به طرفین قرارداد ارفاقی 33

گفتار اول: شرایط مربوط به تاجر. 33

الف) تاجر بودن فرد 33

ب) حقیقی بودن تاجر 34

ج) عدم محکومیت تاجر به ورشکستگی به تقلب 36

مبحث دوم: تشریفات مقدماتی 36

گفتار اول: درخواست قرارداد ارفاقی. 37

الف) ضرورت درخواست 37

ب) چه کسی پیشنهاد قرارداد ارفاقی می نماید 38

ج) قبول اکثریت طلبکاران 39

د) مفاد پیشنهاد 39

گفتار دوم: دعوت طلبکارها و مجمع عمومی آنها 39

الف) هیئت طلبکاران و ماهیت حقوقی آن 39

ب) دعوت از طلبکاران 40

ج) مجمع عمومی طلبکاران 40

گفتار سوم: موانع تشکیل قرارداد ارفاقی. 41

الف) ورشکستگی به تقلب 42

ب) ورشکستگی به تقصیر 42

مبحث سوم: تصدیق قرارداد ارفاقی 43

گفتار اول: اعتراض به قرارداد ارفاقی. 44

بخش دوم: اعتبار حقوقی قرارداد ارفاقی 47

فصل اول: آثار قرارداد ارفاقی 48

مبحث اول: آثار قرارداد ارفاقی نسبت به تاجر ورشکسته 48

گفتار اول: ارفاق در پرداخت دیون.. 48

الف) کیفیت ارفاق 48

ب) آثار امهال 48

گفتار دوم: جواز تصرف در اموال. 49

گفتار سوم: خاتمه وظایف عضو ناظر و مدیر تصفیه 50

گفتار چهارم: اعاده اعتبار. 51

الف) اعاده اعتبار بعد از پرداخت کلیه دیون 52

ب) اعاده اعتبار تاجری که کلیه دیون خود را نپرداخته است 53

مبحث دوم: آثار قرارداد ارفاقی نسبت به ثالث 54

گفتار اول: اقلیت طلبکاران. 54

الف) پرداخت سهم به نسبت عزماء 54

ب) اکثریت قانونی قرارداد 55

گفتار دوم: وضعیت مسئولان تضامنی و ضامن ها 55

مبحث سوم: آثار قرارداد ارفاقی نسبت به طلبکاران 56

فصل دوم: سرانجام قرارداد ارفاقی 59

مبحث اول: اجرای قرارداد ارفاقی 59

گفتار اول: ایفاء تعهدات.. 59

گفتار دوم: تامین اجرای قرارداد 61

الف) اجرای قرارداد با دارایی مدیون 61

ب) ضمانت 62

فصل سوم: محو قرارداد ارفاقی و آثار آن 64

مبحث اول: انحلال قرارداد ارفاقی 64

گفتار اول: فسخ قرارداد ارفاقی. 66

الف) مبنای حق فسخ 66

ب) طبیعت فسخ 67

ج) شرایط ایجاد حق فسخ 68

د) اجرای حق فسخ 69

گفتار دوم: انفساخ قرارداد ارفاقی. 72

الف) ورشکستگی مجدد تاجر ورشکسته 72

ب) فوت تاجر ورشکسته 73

گفتار سوم: ابطال قرارداد ارفاقی. 73

الف) مفهوم امکان ابطال 73

ب) موارد ابطال قرارداد ارفاقی 74

مبحث دوم: آثار انحلال قرارداد ارفاقی 77

گفتار اول: ضمانت قرارداد ارفاقی. 77

گفتار دوم: شروع اقدامات تامینی. 78

گفتار سوم: وضع معاملات تاجر بعد از تصدیق قرارداد ارفاقی. 79

نتایج و بحث 82

پیشنهادات 77

فهرست منابع 86

عنوان: آثار قرارداد ارفاقی در حقوق ایران با مطالعه تطبیقی

فرمت:word

تعداد صفحات:92 صفحه

خرید فایل

مبانی نظری اصل استقلال موافقت نامه داوری از قرارداد اصلی در حقوق تطبیقی

مبانی نظری اصل استقلال موافقت نامه داوری از قرارداد اصلی در حقوق تطبیقی

قرارداد داوری را باید از قراردادهای فرعی و تبعی تلقی کنیم که همواره به مناسبت یک قرارداد اصلی (بیع, حمل و نقل کالا، بیمه و غیره) منعقد می­شود.

این خصیصة فرعی بودن قرارداد داوری, موجب طرح این سؤال شده است که اگر قرارداد اصلی باطل باشد یا فسخ شود، بطلان و فسخ آن چه تأثیری در قرارداد داوری دارد؟ اگر بطلان یا فسخ قرارداد اصلی را مؤثر در حیات قرارداد داوری بدانیم، با این دور باطل مواجه می­شویم که بطلان قرارداد اصلی موجب بطلان قرارداد داوری است و داوری که براساس قرارداد داوری باطل به بطلان قرارداد اصلی رأی صادر می کند, رأی باطل و بی اثری صادر کرده است.

به خاطر رفع چنین اشکالی، در اغلب کشورهای دنیا این نظر پذیرفته شده است که قرارداد داوری از قرارداد اصلی مستقل است و در نتیجه بطلان قرارداد اصلی موجب بطلان قرارداد داوری نیست.

این راه حل را قانون­گذار ایران در قانون داوری تجاری بین المللی مصوب 1376 پیش بینی کرده لیکن در قانون آیین دادرسی مدنی آن­ را نپذیرفته است.

موضوع این مقاله مطالعه اصل استقلال شرط داوری از قرارداد اصلی و تبیین مبانی نظری پذیرش این اصل در حقوق تطبیقی و سپس بررسی و نقد راه حل دوگانه­ای است که حقوق ایران در خصوص این اصل در پیش گرفته است.

واژگان کلیدی: داوری تجاری بین المللی, شرط داوری, موافقت­نامه, داوری, استقلال شرط داوری, قرارداد تبعی, معامله (قرارداد ) اصلی

فهرست مطالب:

چکیده

مقدمه

بخش اول: اصل استقلال موافقت­نامه داوری از قرارداد اصلی در حقوق بیگانه

گفتار اول: حقوق فرانسه

گفتار دوم: حقوق انگلستان و آمریکا

الف_ رویه قضایی

ب_ نظرات مؤلفین

بخش دوم: اصل استقلال موافقت­نامه داوری از قرارداد اصلی در حقوق ایران

گفتاراول: راه حل قضیه در داوری داخلی

الف _ مفهوم وابستگی شرط داوری به قرارداد اصلی در قانون آیین دادرسی مدنی

ب _ وسعت تبعیت شرط داوری از قرارداد اصلی

گفتار دوم: راه حل قضیه در داوری بین المللی

الف _ مفهوم داوری تجاری بین المللی

ب _تبیین ماده 16 قانون داوری تجاری بین المللی

نتیجه گیری

منابع

خرید فایل

عقیم شدن قرارداد در حقوق تجارت بین الملل

عقیم شدن قرارداد در حقوق تجارت بین الملل

در عالم حقوق زمانی که قراردادی بین دو طرف منعقد می شود مفاد آن تا زمانی که پایه های قرارداد پابرجاست طرفین را ملزم می نماید به عبارت دیگر قرارداد تا زمانی که برهم نخورده است لازم الاجراست . این اصلی است که چه در حقوق داخلی وچه در حقوق فراملی پذیرفته شده است البته بر مبنای همان قاعده ی سنتی که می گوید «ما من عام و قدخص» هیچ اصلی نیست که استثنایی نداشته باشد اصل مذکور نیز از این قاعده استثنا نیست بدین بیان که گاهی ممکن است قراردادی بسته شود و طرفین را ملزم سازد اما در اثنای کار عاملی موجب شود که قرارداد اثر خود را از دست بدهد از این استثنائات هم در حقوق داخلی و هم در حقوق فراملی به چشم می خورد بحثی که در حقوق تجارت بین المللی از آن به عنوان عظیم شدن قرارداد یاد می شود یکی از این استثنائات و موارد خاص است گاهی ممکن است آن اهداف تجاری که هنگام عقد قرارداد بوده بدون وقوع تقصیری از جانب آنان و به سبب اوضاع و احوال غیر منتظره منتهی گردد وضعیتی که در هنگام انعقاد قرارداد موجود بوده است ممکن است بعدها آن چنان کاملاً دگرگون شود که طرفین قرارداد به عنوان افراد عاقل اگر می دانستند چه پیش خواهد آمد یا قرارداد را منعقد نمی کردند یا اینکه آن را به نحو دیگری منعقد می کردند تمامی سیستمهای حقوقی به چنین وضعیتی توجه دارند و در اوضاع و احوال معینی عذر عدم اجرای تعهدات را می پذیرند اما در سیستمهای مختلف حقوقی شرایط پذیرش چنین دفاعی فرق می کند. حقوق انگلیس دکترین عقیم شدن قرارداد را توسعه داده است ؛ مجموعه مقررات یکنواخت ایالات متحده عذر عملی نبودن تجاری را پذیرفته است. حقوق فرانسه این موضوع را در مورد قوه قاهر می پذیرد. حقوق آلمان نظریه فروپاشی بنیان معامله را به کار می گیرد در حقوق ایران نیز در مورد خارجی، ناگهانی و غیر قابل پیش بینی بودن این امر را مورد قبول قرار داده است. دکترین عقیم شدن تجاری در معاملات تجاری بین المللی اهمیت بسیار دارد در این تحقیق سعی شده است موضوع عقیم شدن قرارداد تحت سه عنوان مبانی و کلیات، شرایطی که به موجب آن قرارداد عقیم می شود و تاثیر کاربرد آن که هر یک شامل چند گفتار جزئی تر نیز می شوند مورد بررسی قرار دهیم.

فهرست مطالب

مقدمه .............................................1

فصل اول- مبانی و کلیات ...............................3

مبحث اول- معنای حقوقی عقیم شدن قرارداد.......................3

مبحث دوم- واجد مراتب بودن عقیم شدن قرارداد......................6

مبحث سوم- عقیم شدن ناشی از تاخیر در رسیدگی.......................9

مبحث چهارم- عقیم شدن خود ا نگیخته...........................................10

فصل دوم- شرایط عقیم شدن قرارداد..................................................11

مبحث اول- زوال موضوع قرارداد.............................................11

مبحث دوم- عدم مشروعیت........................................ 14

گفتار اول- وقوع جنگ........................................14

گفتار دوم- ممنوعیتهای صادرات و واردات........................15

گفتار سوم- ممنوعیتهای دولتی ناظر به شرکتهای تجارتی دولتی................. 16

مبحث سوم- بنیادی در اوضاع و احوال..............................18

مبحث چهارم- مجوز ها و سهمیه بندی های صادرات و واردات............................19

مبحث پنجم – سهمیه بندی اجرای تعهد.................................... 21

مبحث ششم- عقیم شدن جزئی.......................................23

مبحث هفتم- اعتصاب...................................................24

فصل سوم-آثار عقیم شدن قرارداد....................................26

مبحث اول- تاثیر عام......................................................26

گفتار اول-سقوط تعهدوانحلال قرارداد..................................... 26

گفتار دوم – تعلیق قرارداد..................................27

مبحث دوم- قیود قوه ی قاهره..........................................28

گفتار اول- انواع مختلف قید های قوه ی قاهره...................... 29

گفتار دوم-قیود قوه ی قاهره بیش از حد مبهم..........................30

گفتار سوم- قیود قوه ی قاهره ای که بر اثر وقایع ملغی شده اند................. 31

نتیجه...............................................32

منابع

خرید فایل

تنظیم قرارداد داوری با تکیه بر قانون داوری تجاری بین المللی ایران

تنظیم قرارداد داوری با تکیه بر قانون داوری تجاری بین المللی ایران

قانون داوری تجاری بین‌المللی در ایران در سال 1376 با تغییراتی که در قانون نمونه آنیترال اعمال نموده به تصویب قوه مقننه رسید. قبل از تصویب این قانون، داوری تجاری بین‌المللی تابع مقررات عالی داوری منعکس در قانون آئین دادرسی مدنی (مواد 632- 680) بود. قانون داوری تجاری بین‌المللی می‌کشود تا دخالت دادگاه‌های ایران در احکام داوری را محدود کرده و نقش داوری در زمینه دعاوی تجاری بین‌المللی را تقویت کند. برای این‌که طرفین یک قرارداد تجاری بتوانند از مزایایی این قانون بهره‌مند شوند، باید قراردادی داوری خود را مطابق با این قانون تنظیم کنند. شایان ذکر است برخی از مقررات آن با مثررات قانون آنیترال هماهنگی ندارند. لذا در همل برای تجار بین‌المللی مذکراتی را ایجاد کرده است. از جمله این مشکلات تنظیم ناقص و غیر دقیق قرارداد داوری است که گاه از مقررات تکمیلی آن ناشی می‌شود. بنابراین در این مقاله بیان می‌شود که قرارداد داوری با توجه به چه شروط و محتوایی باید تنظیم شود تا قابل شناسایی و اجرا باشد.

فهرست مطالب

مقدمه

بخش‌اول: شرایط لازم قبل از تنظیم قرارداد داوری

1- اهلیت طرفین قرارداد

2- قابل ارجاع بودن اختلافات به‌ داوری

بخش‌دوم: شکل و فرم قراردادی داوری

1- کتبی بودن قرارداد داوری

2- مستقل یا وابسته بودن توافق داوری

بخش‌ سوم: محتوای قرارداد داوری

1- موضوع داوری

2- تعیین داوران و آیین رسیدگی

بخش‌ چهارم: مقررات تکمیلی قانون داوری تجاری بین‌المللی

نتیجه گیری

منابع و مأخذ

خرید فایل

فسخ جزئی یا تجزیه قرارداد در کنوانسیون بیع بین الملل کالا(1980 وین) و حقوق ایران

مطالعه حقوق متعهدله در همه قراردادهای تجاری ، بویژه بیع ، در فرضی که طرف دیگر بخشی از قرارداد را اجرا می کند و به هر دلیل حاضر یا قادر به اجرای بخش دیگر نیست ، از جهات نظری و عملی حائز اهمیت فراوان است ؛ زیرا از یک طرف ، متعهد باید بداند آیا حق دارد از متعهدله انتظار داشته باشد که بخش اجرا شده قرارداد را بپذیرد و فقط نسبت به بخش نقض شده ، اعلام فسخ نماید ؟ از سوی دیگر ، متعهدله با این پرسش روبروست که حقوق وی در این گونه موارد چیست ؟ آیا او در هر حال ناگزیر از قبول بخش اجرا شده و اعلام فسخ نسبت به قسمتی است که نقض گردیده است ( فسخ جزئی یا تجزیه قرارداد ) یا می تواند این تجزیه را نپذیرد و کل قرارداد را فسخ کند ؟

در این مقاله سعی بر آن است که حقوق خریدار و فروشنده در این گونه فروض مطابق مقررات کنوانسیون بیع بین المللی کالا و حقوق ایران بررسی شود .

نتیجه این بررسی نشان می دهد که از نظر کنوانسیون حکم قضیه حسب این که قرارداد اقساطی باشد یا بسیط و موضوع آن از نظر حقوقی یا طبیعی قابل تجزیه باشد یا خیر ، متفاوت خواهد بود . با وجود این ، می توان ادعا کرد که گرایش محسوس تدوین کنندگان آن اجتناب از فسخ کل قرارداد به دلیل نقض بخشی از آن و نهایتاً قبول تجزیه قرارداد است ، در حالی که در حقوق ایران اصولاً فسخ جزئی یا تجزیه قرارداد مجاز نیست .

فهرست مطالب

چکیده

مقدمه

مبحث نخست ـ موضع کنوانسیون

گفتار نخست

معیارهای تجزیه پذیری قرارداد در کنوانسیون

الف ) پیش بینی اقساط در قرارداد

ب ) تجزیه پذیری واقعی و طبیعی موضوع قرارداد

گفتار دوم

چگونگی اعمال حق فسخ در قراردادهای تجزیه پذیر

الف ) قراردادهای تجزیه اقساطی

بند ۱ ـ تحقق نقض اساسی نسبت به یک قسط

بند ۲ ـ پیش بینی وقوع نقض اساسی نسبت به اقساط آینده

بند ۳ ـ عدم اجرای تعهد در مهلت اضافی تعیین شده

ب ) قراردادهای تجزیه پذیر غیراقساطی

بند ۱ ـ تحقق نقض اساسی نسبت به بخشی از قرارداد

بند ۲ ـ پیش بینی وقوع نقض اساسی نسبت به بخشی از قرارداد در آینده

بند ۳ ـ عدم اجرای تعهد نسبت به بخشی از قرارداد در مهلت اضافی تعیین شده

مبحث دوم ـ حقوق ایران

گفتار نخست

هنگامی که بدهکاران و یا طلبکاران یک تعهد متعدد بوده و تعهد نیز از لحاظ طبیعی و یا حقوقی قابل تجزیه است

گفتار دوم

هنگامی که طرفین قرارداد واحد می باشند

بند ۱ ـ موضع مشهور در حقوق ایران و فقه امامیه

بند ۲ ـ نظریة پیشنهادی

نتیجه گیری و مقایسه کلی

منابع

خرید فایل

مسئوولیت مدنی ناشی از نقض پیش قرارداد و توافق مقدماتی

چکیده :

در قانون مدنی و سایر قوانین موضوعه ایران در مورد مسئوولیت پیش قراردادی نص صریحی وجود ندارد . در مورد ایجاب در فقه حقوق عرفی و کنوانسیون بیع بین المللی کالا 1980 وین ، اصل بر این است که رجوع از این مسئوولیت آور نیست مگر در صورتی که حفظ ایجاب به نحو صریح یا ضمنی الزام آور باشد . در مورد توافق مقدماتی باید گفت که در صورتی که یکی از طرفین توافق مقدماتی تخلف و رجوع نماید مطابق قواعد عام مسئوولیت مدنی ، مسئوول است . در واقع با اثبات تقصیر ، رابطه سببیت و زیان وارد به طرف دیگر ، زیان زننده ضامن می باشد هر چند که قرارداد نهایی منعقد نشده باشد . بنابراین آزادی اشخاص برای رجوع از ایجاب و توافق مقدماتی ، ملازمه با نفی مسئوولیت آنها برای جبران خسارت ندارد و در صورتی که حسب مورد شرایط قانونی برای مسئوول دانستن شخص وجود داشته باشد ، می توان او را مسئوول دانست .

فهرست مطالب

چکیده 1

مقدمه 2

فصل اول ـ بررسی ایجاب و توافق مقدماتی 3

مبحث اول تعریف ایجاب 3

گفتار اول : تفاوت ایجاب و دعوت بر معامله 5

مبحث دوم توافق مقدماتی 7

فصل دوم : بررسی فقهی مسوولیت ناشی از رجوع از ایجاب و توافق مقدماتی 8

مبحث اول : اتلاف 9

مبحث دوم : تسبیب 11

مبحث سوم : غرور 13

مبحث چهارم : شرط بنایی 15

مبحث پنجم : قاعده لاضرر 16

فصل سوم : مسوولیت مدنی ناشی از رجوع حقوق ایران 17

فصل چهارم : مسوولیت مدنی ناشی از رجوع از توافق مقدماتی در حقوق ایران 20

نتیجه گیری : 23

منابع و ماخذ 25

خرید فایل

فرم قرارداد بنگاهی اجاره و رهن مسکن به صورت دقیق با فورمت ورد در دو صفحه

فرمت فایل ورد می باشد

قسمتی از متن قرار داد

بسمعه تعالی

اجاره نامه

ماده 1 : طرفین قرارداد

1-1- موجر / موجرین ................................ فرزند ...................... شناسنامه ............. صادره از ................ کد ملی .........................

متولد ............... ساکن ..................................................................................تلفن.............................................................

با وکالت / قیمومیت / ولایت / وصایت .................... فرزند ................ شناسنامه .............. متولد ............... به موجب .............................

2-1- مستاجر / مستاجرین ................................... فرزند .............. شناسنامه ................... صادره از .......... کد ملی ..........................

متولد ................ ساکن .....................................................................................تلفن.........................................................

با وکالت / قیمومیت / ولایت / وصایت .......................... فرزند ................... شناسنامه ............ متولد .......... به موجب ............................

ماده 2 : موضوع قرارداد و مشخصات مورد اجاره

عبارتست از تملیک منافع .................... دانگ / دستگاه / یک باب .................. واقع در .........................................................................

دارای پلاک ثبتی شماره .................. فرعی از ......................... اصلی بخش ............................ به مساحت .................... متر مربع دارای سند

مالکیت بشماره سریال ..................... بنام ............................ مشتمل بر .................... اتاق خواب با حق استفاده از برق / آب / گاز بصورت اختصاصی / اشتراکی / آبگرمکن / ارکاندیشن / کولر / پارکینگ به شماره .......... و انباری به متراژ................ متر مربع تلفن / دایر / غیر دایر به شماره .................................... و سایر لوازم و منصوبات و مشاعات مربوطه که جهت استفاده مستاجر هنگام تحویل مورد اجاره به شرح...

خرید فایل

بررسی اشتباه در موضوع قرارداد

این رساله تحت عنوان بررسی اشتباه در موضوع قرارداد است . ابتدا تعریف اشتباه از لحاظ لغوی و حقوقی و تفاوت آن با واژه های مشابه مثل خطا و سهو و جهل و تعریف موضوع قرارداد و اینکه در مباحث پراکنده مربوط به ایجاب و قبول، شروط و خیارات در کتب فقهی در بررسی قواعد فقهی مانند العقود تابعه للقصود ، المؤمنون عند شروطهم، اصاله اللزوم استنباط و در حد گنجایش این مجموعه مورد بررسی قرار گرفته است .

فهرست مطالب

چکیده. ۱

مقدمه. ۲

طرح تحقیق.. ۴

الف ـ موضوع تحقیق: ۴

ب ـ هدف تحقیق: ۴

ج ـ روش تحقیق: ۵

فصل اول.. ۶

کلیات.. ۶

۱-۱- تعریف و تقسیم بندی اشتباه. ۷

۱-۱-۱- تعریف اشتباه و تفاوت آن با واژه های مشابه : ۷

۱-۱-۱-۱- تعریف اشتباه : ۷

۱-۱-۱-۱-۱- تعریف اشتباه در لغت : ۷

تعریف اشتباه در اصطلاح علم حقوق دانان : ۷

۱-۱-۱-۲- تفاوت اشتباه با مفاهیم مشابه : ۸

۱-۱-۱-۲-۱- تفاوت اشتباه با خطا : ۸

۱-۱-۱-۲-۲- تفاوت اشتباه با جهل : ۸

۱-۱-۱-۲-۳- تفاوت اشتباه با سهو : ۹

۱-۱-۲- تقسیم بندی اشتباه : ۹

۱-۱-۲-۱- تقسیم بندی اشتباه به اعتبار متعلق آن : ۹

۱-۱-۲-۱-۱- اشتباه موضوعی : ۹

۱-۱-۲-۱-۲- اشتباه حکمی(حقوقی) : ۱۱

۱-۱-۲-۲- تقسیم بندی اشتباه به اعتبار کیفیت تحقق آن در ذهن : ۱۲

۱-۱-۲-۲-۱- شبهه مصداقی : ۱۲

۱-۱-۲-۲-۲- شبهه مفهومی : ۱۳

۱-۱-۲-۳- تقسیم اشتباه به اعتبار میزان تأثیر آن در عمل حقوقی: ۱۳

۱-۱-۲-۳-۲- اشتباه معیوب کننده رضا : ۱۵

۱-۱-۲-۳-۳- اشتباه بی اثر : ۱۶

۱-۲- کیفیت تأثیر اشتباه در موضوع با اراده. ۱۶

۱-۲-۱- تحلیل عناصر اراده : ۱۶

۱-۲-۱-۱- مرحله تصور یا ادراک : ۱۷

۱-۲-۱-۲- تدبّر : ۱۷

۱-۲-۱-۳- میل نفس : ۱۷

۱-۲-۱-۴- قصد : ۱۸

۱-۲-۱-۵- قصد ورضا : ۱۹

۱-۲-۲- بررسی اراده باطنی وظاهری : ۲۲

اراده باطنی و ظاهری درفقه امامیه : ۲۲

۱-۲-۲-۱-۱- دلایل طر فداران اراده باطنی عبارتند از : ۲۳

۱-۲-۲-۲- اراده باطنی و ظاهری در قانون مدنی : ۲۴

۱-۲-۲-۲-۱- بررسی اشتباه در اراده ظاهری : ۲۵

۱-۲-۲-۲-۱-۱- اشتباه در بیان اراده : ۲۶

۱-۲-۲-۲-۱-۲- اشتباه در انتقال اراده : ۲۷

۱-۳- مبنای اشتباه در موضوع مورد معامله. ۲۷

۱-۳-۱- اشتباه ناشی از توهم خود شخص : ۲۷

۱-۳-۲- اشتباه ناشی از تدلیس غیر : ۲۸

۱-۳-۲-۱- مفهوم اشتباه ناشی از تدلیس در موضوع قرارداد : ۲۸

۱-۳-۲-۲- ارکان اشتباه ناشی از تدلیس درموضوع : ۲۸

۱-۳-۲-۲-۱- انجام عملیات (عنصر مادی) : ۲۸

۱-۳-۲-۲-۲- قصد فریب (عنصر معنوی) : ۳۱

۱-۴- تعریف موضوع مورد معامله ، اقسام و شرایط آن.. ۳۱

۱-۴-۱- تعریف موضوع مورد معامله : ۳۱

۱-۴-۱-۱- موضوع مورد معامله درفقه امامیه : ۳۲

۱-۴-۱-۲- موضوع مورد معامله در حقوق ایران : ۳۴

۱-۴-۱-۳- نظریات مختلف در رابطه با موضوع مورد معامله : ۳۵

۱-۴-۱-۳-۱- نظریۀ قصد مشترک متعاملین : ۳۵

۱-۴-۱-۳-۲- نظریۀ عرفی بودن موضوع مورد معامله : ۳۶

۱-۴-۱-۳-۳- نظریۀ مختلط : ۳۶

۱-۴-۱-۳-۴- نظریۀ هویت موضوع : ۳۶

۱-۴-۲- اقسام و شرایط موضوع مورد معامله : ۳۸

۱-۴-۲-۱- اقسام موضوع مورد معامله : ۳۸

۱-۴-۲-۱-۱- تقسیم مورد معامله از حیث ماهیت : ۳۸

۱-۴-۲-۱-۱-۱- مال مورد معامله ممکن است عین (یا در حقیقت حق مالکیت عین) باشد : ۳۸

۱-۴-۲-۱-۱-۲- عمل مورد معامله : ۴۰

۱-۴-۲-۱-۱-۳- تحقق تعهد یا سقوط تعهد : ۴۰

۱-۴-۲-۱-۲- تقسیم مورد معامله از جهت وضعیت منطقی ( کلی و جزئی بودن) : ۴۰

۱-۴-۲-۱-۳- تقسیم مورد معامله از حیث خصوصیات نوعی و شخصی ( مثلی یا قیمی بودن) : ۴۰

۱-۴-۲-۲- شرایط موضوع مورد معامله : ۴۱

۱-۵- تاریخچه اشتباه در معامله. ۴۴

۱-۵-۱- اشتباه در معاملات در حقوق رم : ۴۴

۱-۵-۱-۱- دیدگاه مشائیون : ۴۵

۱-۵-۱-۲- دیدگاه رواقیون : ۴۵

۱-۵-۲- اشتباه در معاملات در حقوق فرانسه : ۴۶

۱-۵-۳- اشتباه در معامله در فقه امامیه : ۴۸

۱-۵-۴- اشتباه در معاملات در قانون مدنی ایران : ۴۹

فصل دوم. ۵۰

قلمرو اشتباه در موضوع قرارداد. ۵۰

۲-۱- اشتباه در موضوع.. ۵۱

۲-۱-۱- نظریۀ نوعی : ۵۲

نقد نظریۀ. ۵۳

۲-۱-۲- نظریۀ شخصی : ۵۳

نقد نظریۀ. ۵۶

۲-۱-۲- بررسی نظریۀ شخصی محض : ۵۶

۲-۱-۲-۱- تعارض نظریۀ شخصی محض با اصول ثبوت در قرار دادها : ۵۶

۲-۱-۲-۲- تعارض نظریۀ شخصی با شرایط اساسی صحت قرارداد : ۵۷

۲-۱-۲-۳- تعارض نظریۀ شخصی با اصل تنجیز در قرار دادها : ۵۸

۲-۱-۳- نظریۀ مختلط : ۶۰

نقد نظریۀ. ۶۰

۲-۱-۳-۱-۱-۲- فقه اهل سنت : ۶۲

۲-۱-۳-۱-۲- اشتباه در هویت موضوع : ۶۳

۲-۱-۳-۲- حقوق ایران : ۶۳

۲-۱-۳-۳- حقوق فرانسه : ۶۵

۲-۲- اشتباه در وصف موضوع : ۶۷

۲-۲-۱- اشتباه در وصف کیفی موضوع : ۶۷

۲-۲-۱-۱- اشتباه در وصف مذکور موضوع : ۶۷

۲-۲-۱-۲- اشتباه در وصف ضمنی موضوع ( غیر مذکور ) : ۶۹

۲-۲-۱-۲-۱ اشتباه در وصف ضمنی عرفی : ۷۰

۲-۲-۱-۲-۱-۱- اشتباه وصف ضمنی سلامت موضوع : ۷۰

۲-۲-۱-۲-۱-۲- اشتباه در وصف ضمنی تساوی ارزش دو موضوع : ۷۲

۲-۲-۱-۲-۲- اشتباه در وصف ضمنی طرفین : ۷۳

۲-۲-۲- اشتباه در وصف کمّی موضوع : ۷۳

۲-۳- شرایط تأثیر اشتباه در موضوع قرارداد. ۷۶

۲-۳-۱- اشتباه در علت عمده ی عقد یا اشتباه اساسی : ۷۶

۲-۳-۲- اشتباه باید در قلمرو تراضی باشد : ۷۹

۲-۴- نظریۀ اشتباه مشترک ۸۲

۲-۴-۱ دلایل پیروان نظریۀ اشتباه مشترک : ۸۲

۲-۴-۲- دلایل مخالفان نظریۀ اشتباه مشترک : ۸۴

فصل سوم. ۸۶

اشتباه های موجب.. ۸۶

خیار فسخ.. ۸۶

۳-۱- اشتباهات موجب خیار فسخ.. ۸۷

۳-۱-۱- مبنای اشتباه های موجب خیار فسخ : ۸۸

۳-۱-۲- توجیه خیار فسخ برمبنای نظریۀ اشتباه : ۸۸

۳-۲- اشتباه در اوصاف فرعی (فرعی). ۹۱

فصل چهارم. ۹۵

اثر حقوقی اشتباه در موضوع قرارداد. ۹۵

۴-۱- اثر حقوقی اشتباه در موضوع.. ۹۶

۴-۱-۱- اثر حقوقی اشتباه در اوصاف جوهری موضوع در حقوق اسلام و ایران : ۹۶

۴-۱-۱-۱- اثر حقوقی اشتباه در اوصاف جوهری در کل قرارداد : ۹۶

۴-۱-۱-۱-۱- نظر عدم نفوذ : ۹۶

۴-۱-۱-۱-۱-۱- طرح نظر عدم نفوذ : ۹۶

نتیجۀ نظر. ۹۸

۴-۱-۱-۱-۱-۲- بررسی نظر عدم نفوذ : ۹۹

۴-۱-۱-۱-۲- نظر بطلان : ۱۰۲

۴-۱-۱-۱-۲-۱- حقوق اسلام : ۱۰۲

۴-۱-۱-۱-۲-۱-۱- فقه امامیه : ۱۰۲

۴-۱-۱-۱-۲-۲- حقوق ایران.. ۱۰۴

۴-۱-۱-۲- اثر حقوقی اشتباه در اوصاف جوهری در بعض قرارداد : ۱۰۶

۴-۱-۱-۲-۱- مقدار موضوع قرارداد کمتر از میزان مقرر است : ۱۰۶

۴-۱-۱-۲-۱-۱- اجزای موضوع قرار داد از نظر ارزش مساوی هستند : ۱۰۶

۴-۱-۱-۲-۱-۱-۱- دلیل عرفی ( بر بطلان بعض ) : ۱۰۷

۴-۱-۱-۲-۱-۱-۲- دلیل اداره عقود از جانب شارع (بر بطلان بعض) : ۱۰۸

۴-۱-۱-۲-۱-۲- اجزای موضوع قرار داد از نظر ارزش متفاوت هستند : ۱۰۹

۴-۱-۱-۲-۲- مقدار موضوع قرار داد بیشتر از میزان مقرر است : ۱۱۰

۴-۱-۱-۲-۲-۱- اجزای موضوع قرار داد از نظر ارزش مساوی هستند : ۱۱۰

۴-۱-۱-۲-۲-۲- اجزای موضوع قرارداد از نظر ارزش متفاوت هستند : ۱۱۱

۴-۲- اثر حقوقی اشتباه در هویت موضوع.. ۱۱۱

۴-۲-۱- حقوق اسلام : ۱۱۱

۴-۲-۲- حقوق ایران : ۱۱۲

۴-۲-۳- حقوق فرانسه : ۱۱۳

۴-۳- نتیجه. ۱۱۵

منابع وماخذ. ۱۱۷

فارسی.. ۱۱۷

منابع عربی.. ۱۱۹

خرید فایل

تشریفاتی بودن قرارداد

تشریفاتی بودن قرارداد

مبحث 1- تشریفاتی بودن قوانین ابتدایی

12. تشریفاتی بودن کنونی با تشریفاتی بودن قوانین ابتدایی خلط نمی‌شود. به عنوان مثال، در حقوق رم، اعمال تا مدت‌های طولانی، در معنای سختگیرانه‌تر کلمه، تشریفات‌گرا بودند. اراده برای به وجود آوردن عملی حقوقی کافی نبود؛ بدین معنا که شکل ضروری بود، و اعتبار اعمال حقوقی به رعایت آنها بستگی داشت. از اعمال انتزاعی سخن گفته می‌شد. رابطه تعهدی از تحقق تشریفات عبادی یا مقدس، فارغ از هر دلیل دیگر، به وجود می‌آمد. برای تحقق این تشریفات، به صورت متداول به شهود متوسل می‌شدند و در حضور عموم انجام می‌دادند، به نحوی که انتشار و اثبات این اعمال تضمین شود.

مسلما، این تشریفاتی بودن با ضروریات سادگی و سرعت تجارت بین‌الملل منطبق نبود. همچنین، در کنار عقود تشریفاتی بسیار، عقود رضایی واقعی پدیدار شدند. از سوی دیگر، مناسک مذهبی قراردادهای تشریفاتی نرم شدند. تحت تأثیر حسن‌نیت، ارزش برخی از "قراردادهای صلح" پذیرفته شد. این "قراردادهای صلح"، موسوم به contracta، به صرف توافق اراده تشکیل می‌شوند. در یک زمان اولیه، این قراردادها هیچ دعوایی را به وجود نمی‌آورند، بلکه ایرادی به دست می‌دادند. پس از آن، مشاوران قضایی رم، مشاهده کردند که اراده نیز در عقود تشریفاتی حضور دارد. در این حال توافق اراده متمایل به تعمیم یافتن شد. با این وجود، تهاجمات ژرمن‌ها این تحول را متوقف کرد.

مبحث 2- تشریفاتی بودن قرون وسطی

13. عرف‌های ژرمنی بازگشت تشریفاتی بودن سختی را نشان می‌دهند که عاری از هر علتی است. با این وجود، تحت تأثیر مسیحیت مفهوم حسن‌نیت پدیدار شد و بار دیگر اولویت را به اراده دادند. وانگهی، این تحول توسط توسعه مبادلات اقتصادی تشویق شد. مسلما تأثیر حقوق کانونیک (مذهبی)، علی‌الاصول در جنوب فرانسه، توسط تجدیدحیات حقوق رم مورد مقابله قرار گرفته است.

در حقیقت، حقوق‌دانان اظهار می‌دارند که برای آنکه توافق اراده‌ها بتواند یک دعوی را به وجود آورد، وجود فرم و شکل ضروری است. بر این اساس، نظریه "لباس‌ها" ارائه می‌شود. بر طبق این نظریه، قرارداد صلح برهنه یک دعوی را به وجود نمی‌آورد، بلکه یک ایراد و تعهد طبیعی را ایجاد می‌کند. ولی به یک طریق مبنایی، به ویژه تحت تأثیر دکترین‌های فلسفی و مشاوران قضایی، رضایی بودن در نهایت بر آن فائق می‌آید. دومولین تصریح می‌کند که «از قرارداد صلح برهنه، دعوی به وجود می‌آید» و اینکه برخورد رضاها برای به وجود آوردن یک قرارداد کافی است.

تشریفاتی بودن اولیه خود را کنار می‌کشد. با این وجود آن جای خود را به گونه دیگری از تشریفات می‌دهد که از اعتبار بیرونی کردن رضا مجزا می‌باشد. تشریفاتی که پدیدار می‌شود، تشریفات مربوط به انتشار است که با فرمان ویلیر کوترت (1539) شکل گرفته و ثبت هبه‌ها را در دفتر ثبت لازم می‌دانست. همچنین با فرمان مولین (1566) جنبه اثباتی دارد، زیرا این فرمان برای کلیه قراردادهایی که ارزش آنها از یک‌صد لیره بالاتر است، اثبات کتبی را لازم می‌داند. از زمانی که صرف رضا لازم دانسته می‌شود، دکترین استقلال اراده تحت تأثیر گروتیوس، دکارت، پوفندورف و سپس دوما تدارک دیده می‌شود. این دکترین به رضایی بودن مشغول می‌شود، که تنها نتیجه‌ای از استقلال اراده در چارچوب شکل آن است.

مبحث 3- قانون مدنی، B.G.B. و اصول کامن‌لو

14. از 1789، هر اندیشه تحمیل قانون مدنی تشریفات‌گرا، حداقل در سطح تشکیل قراردادها، کنار گذاشته می‌شود. اصل رضایی بودن بی‌درنگ به عنوان تکمیل ضروری اصل استقلال اراده پدیدار می‌شود.

به طور تناقض‌آمیز، اصل رضایی بودن صراحتا در شرایط اعتبار قراردادها در ماده 1108 قانون مدنی و نه در وصف رضای لازم در تشکیل آنها کافی نیست. از سوی دیگر، به نظر نمی‌رسد نویسندگان قانون مدنی نسبت به وجود برخی مقررات تشریفاتی که در قانون مدنی درج شده است و ناقض اصل رضایی بودن است، نگرانی داشته باشند. بدین‌ترتیب، بار دیگر مقررات خاصی راجع به شکل برخی قراردادها وجود دارد که «عقود تشریفاتی» نام‌گذاری شده است. درمورد سند رسمی، که در مواد 1317 به بعد مطرح شده است، ملاحظه می‌شود که نویسندگان قانون مدنی تنها به کارکرد اثباتی آن نگاه انداخته‌اند، زیرا مواد 1317 به بعد در زیر مبحث 1 (در اثبات نوشته) از فصل ششم (در اثبات تعهدات و پرداخت) قانون ناپلئونی قرار دارند.

نوع فایل: word

سایز:13.8 KB

تعداد صفحه:11

خرید فایل

تشریفاتی بودن قرارداد

تشریفاتی بودن قرارداد

مبحث 1- تشریفاتی بودن قوانین ابتدایی

12. تشریفاتی بودن کنونی با تشریفاتی بودن قوانین ابتدایی خلط نمی‌شود. به عنوان مثال، در حقوق رم، اعمال تا مدت‌های طولانی، در معنای سختگیرانه‌تر کلمه، تشریفات‌گرا بودند. اراده برای به وجود آوردن عملی حقوقی کافی نبود؛ بدین معنا که شکل ضروری بود، و اعتبار اعمال حقوقی به رعایت آنها بستگی داشت. از اعمال انتزاعی سخن گفته می‌شد. رابطه تعهدی از تحقق تشریفات عبادی یا مقدس، فارغ از هر دلیل دیگر، به وجود می‌آمد. برای تحقق این تشریفات، به صورت متداول به شهود متوسل می‌شدند و در حضور عموم انجام می‌دادند، به نحوی که انتشار و اثبات این اعمال تضمین شود.

مسلما، این تشریفاتی بودن با ضروریات سادگی و سرعت تجارت بین‌الملل منطبق نبود. همچنین، در کنار عقود تشریفاتی بسیار، عقود رضایی واقعی پدیدار شدند. از سوی دیگر، مناسک مذهبی قراردادهای تشریفاتی نرم شدند. تحت تأثیر حسن‌نیت، ارزش برخی از "قراردادهای صلح" پذیرفته شد. این "قراردادهای صلح"، موسوم به contracta، به صرف توافق اراده تشکیل می‌شوند. در یک زمان اولیه، این قراردادها هیچ دعوایی را به وجود نمی‌آورند، بلکه ایرادی به دست می‌دادند. پس از آن، مشاوران قضایی رم، مشاهده کردند که اراده نیز در عقود تشریفاتی حضور دارد. در این حال توافق اراده متمایل به تعمیم یافتن شد. با این وجود، تهاجمات ژرمن‌ها این تحول را متوقف کرد.

مبحث 2- تشریفاتی بودن قرون وسطی

13. عرف‌های ژرمنی بازگشت تشریفاتی بودن سختی را نشان می‌دهند که عاری از هر علتی است. با این وجود، تحت تأثیر مسیحیت مفهوم حسن‌نیت پدیدار شد و بار دیگر اولویت را به اراده دادند. وانگهی، این تحول توسط توسعه مبادلات اقتصادی تشویق شد. مسلما تأثیر حقوق کانونیک (مذهبی)، علی‌الاصول در جنوب فرانسه، توسط تجدیدحیات حقوق رم مورد مقابله قرار گرفته است.

در حقیقت، حقوق‌دانان اظهار می‌دارند که برای آنکه توافق اراده‌ها بتواند یک دعوی را به وجود آورد، وجود فرم و شکل ضروری است. بر این اساس، نظریه "لباس‌ها" ارائه می‌شود. بر طبق این نظریه، قرارداد صلح برهنه یک دعوی را به وجود نمی‌آورد، بلکه یک ایراد و تعهد طبیعی را ایجاد می‌کند. ولی به یک طریق مبنایی، به ویژه تحت تأثیر دکترین‌های فلسفی و مشاوران قضایی، رضایی بودن در نهایت بر آن فائق می‌آید. دومولین تصریح می‌کند که «از قرارداد صلح برهنه، دعوی به وجود می‌آید» و اینکه برخورد رضاها برای به وجود آوردن یک قرارداد کافی است.

تشریفاتی بودن اولیه خود را کنار می‌کشد. با این وجود آن جای خود را به گونه دیگری از تشریفات می‌دهد که از اعتبار بیرونی کردن رضا مجزا می‌باشد. تشریفاتی که پدیدار می‌شود، تشریفات مربوط به انتشار است که با فرمان ویلیر کوترت (1539) شکل گرفته و ثبت هبه‌ها را در دفتر ثبت لازم می‌دانست. همچنین با فرمان مولین (1566) جنبه اثباتی دارد، زیرا این فرمان برای کلیه قراردادهایی که ارزش آنها از یک‌صد لیره بالاتر است، اثبات کتبی را لازم می‌داند. از زمانی که صرف رضا لازم دانسته می‌شود، دکترین استقلال اراده تحت تأثیر گروتیوس، دکارت، پوفندورف و سپس دوما تدارک دیده می‌شود. این دکترین به رضایی بودن مشغول می‌شود، که تنها نتیجه‌ای از استقلال اراده در چارچوب شکل آن است.

مبحث 3- قانون مدنی، B.G.B. و اصول کامن‌لو

14. از 1789، هر اندیشه تحمیل قانون مدنی تشریفات‌گرا، حداقل در سطح تشکیل قراردادها، کنار گذاشته می‌شود. اصل رضایی بودن بی‌درنگ به عنوان تکمیل ضروری اصل استقلال اراده پدیدار می‌شود.

به طور تناقض‌آمیز، اصل رضایی بودن صراحتا در شرایط اعتبار قراردادها در ماده 1108 قانون مدنی و نه در وصف رضای لازم در تشکیل آنها کافی نیست. از سوی دیگر، به نظر نمی‌رسد نویسندگان قانون مدنی نسبت به وجود برخی مقررات تشریفاتی که در قانون مدنی درج شده است و ناقض اصل رضایی بودن است، نگرانی داشته باشند. بدین‌ترتیب، بار دیگر مقررات خاصی راجع به شکل برخی قراردادها وجود دارد که «عقود تشریفاتی» نام‌گذاری شده است. درمورد سند رسمی، که در مواد 1317 به بعد مطرح شده است، ملاحظه می‌شود که نویسندگان قانون مدنی تنها به کارکرد اثباتی آن نگاه انداخته‌اند، زیرا مواد 1317 به بعد در زیر مبحث 1 (در اثبات نوشته) از فصل ششم (در اثبات تعهدات و پرداخت) قانون ناپلئونی قرار دارند.

نوع فایل: word

سایز:13.8 KB

تعداد صفحه:11

خرید فایل