پایان نامه کارشناسی ارشد رشته حقوق با موضوع " بررسی نظام حقوقی همهپرسی و مراجعه به آراء عمومی در ایران "
فهرست مطالب
عنوان صفحه
مقدمه 1
بخش اول: مفهوم و اصول همهپرسی و پیشینة تاریخی آن در ایران
مبحث اول: مفهوم همه پرسی 7
بند اول: دموکراسی 8
اول: تعریف دموکراسی 8
دوم: انواع دموکراسی 10
الف) دموکراسی مستقیم (مشارکتی): 10
ب) دموکراسی غیر مستقیم (دموکراسی بر اساس نمایندگی): 11
ج) دموکراسی نیمه مستقیم: 11
یک ـ وتوی مردم: 11
دو ـ رفراندم (همه پرسی): 12
الف) چرا رفراندم (همه پرسی) 13
ب) ضرورت مراجعه به همه پرسی: 13
ج) ماهیت همه پرسی: 14
1ـ همه پرسی مشورتی: 14
2ـ همه پرسی تصویبی: 14
3ـ همه پرسی الزامی: 14
4ـ همه پرسی اختیاری: 15
سه ـ پله بیسیت: 15
چهار ـ ابتکار عام (پیشنهاد مردم): 16
پنج ـ گزینش گری: 17
شش ـ حق لغو نمایندگی (باز خوانی) 18
بند دوم: تمایز همه پرسی با انتخابات و افکار عمومی 19
اول: همه پرسی و انتخابات 19
دوم: همه پرسی و افکار عمومی 23
مبحث دوم: بررسی اصول و مقولههای مرتبط با همه پرسی 29
بند اول: همه پرسی و توسعه سیاسی 29
اول: مفهوم توسعه سیاسی 29
دوم: رابطه همه پرسی با توسعه سیاسی 31
بند دوم: همه پرسی و حاکمیت قانون 34
اول: مفهوم حاکمیت قانون 34
الف) استقلال قوه قضاییه و حاکمیت قانون 35
ب) دموکراسی و حاکمیت قانون 36
دوم: رابطه همه پرسی با اصل حاکمیت قانون 40
الف) بررسی اصول قانون اساسی در خصوص همه پرسی 40
ب)محدودیتهایواردهبراصل حاکمیت قانون درخصوص همهپرسی 42
فصل دوم: پیشینة تاریخی همه پرسی در ایران 54
مبحث اول: همه پرسی در دورهی مشروطیت 54
بند اول: همه پرسی 12 و 19 مرداد 1332 54
بند دوم: همه پرسی 6 بهمن 1341 69
مبحث دوم: همه پرسی در جمهوری اسلامی 79
بند اول: همه پرسی 12 و 13 فروردین 1358 79
بند دوم: همه پرسی 12 آذر 1358 85
بند سوم: همه پرسی بازنگری قانون اساسی 91
بخش دوم: بررسی نظام حقوقی همهپرسی
فصل اول: همهپرسی قانونی و سیاسی...... 101
مبحث اول: همه پرسی قانونی 101
بند اول: همه پرسی تقنینی (موضوع اصل 59) 101
اول: قلمرو وضع قواعد از طریق همه پرسی 105
دوم: ابتکار همه پرسی 107
سوم: شأن و ارزش مصوبات از طریق همه پرسی 109
بند دوم: همه پرسی تأسیسی (موضوع اصل 177) 111
اول: مشروعیت قانون اساسی 116
دوم: همه پرسی و تعیین نظام سیاسی کشور 121
مبحث دوم: همه پرسی سیاسی 125
فصل دوم: همهپرسی و قوای مقننه و مجریه 127
مبحث اول: همه پرسی و قوهی مقننه 127
بند اول: همه پرسی و مجلس شورای اسلامی 127
اول: ارتباط همه پرسی با مجلس شورای اسلامی 127
دوم: همه پرسی ناقض استقلال قوهی مقننه یا محدودیت دامنهی قانونگذاری مجلس؟ 129
بند دوم: همه پرسی و شورای نگهبان 131
اول: نظارت شورای نگهبان بر مصوبه مجلس در خصوص ارجاع امر به همهپرسی 131
دوم: نظارت شورای نگهبان در جریان اجرای همه پرسی 132
سوم: نظارت یا عدم نظارت شورای نگهبان بر نتیجهی همه پرسی 133
مبحث دوم: همه پرسی و قوهی مجریه 139
بند اول: همه پرسی و رهبر 139
الف) نظریه عمومیت اختیارات مقام رهبری 140
ب) نظریه خاص بودن اختیارات مقام رهبری 140
بند دوم: همه پرسی و رئیس جمهور 142
الف) منع تجدید نظر در قانون اساسی 146
ب) منع همه پرسی: 146
نتیجهگیری 147
منابع و مأخذ 153
هدف از انجام این پژوهش بررسی و شناخت همه پرسی از دیدگاه حقوقی و سیاسی بوده است، به همین منظور این رساله در دو بخش آمده است. بخش اول به بررسی مفهوم و اصول همه پرسی و پیشینة تاریخی آن در ایران پرداخته است، این بخش در دو فصل آمده است، در فصل اول ضمن ارائة تعریفی از همه پرسی و بررسی تمایز آن با انتخابات و افکار عمومی به بررسی اصول و مقولههای مرتبط با همه پرسی (همه پرسی و توسعه سیاسی، همه پرسی و حاکمیت قانون) پرداختهایم.
در فصل دوم این بخش، سوابق همه پرسی چه در دورة قبل از انقلاب و بعد از انقلاب مورد بررسی قرار گرفته است.
بخش دوم اختصاص به بررسی نظام حقوقی همه پرسی دارد، در فصل اول به بررسی ساختار قانون و سیاسی همه پرسی پرداختهایم و در فصل دوم ارتباط این نهاد را با قوای مقننه و مجریه مورد بررسی قرار دادهایم. در این بخش سعی ما بر این بوده که به این سئوالات پاسخ بگوییم: 1- چه مقامی میتواند اظهار نظر ملت را درخواست کند؟ 2- امکان مراجعه به آرای عمومی مخصوص مواردی است که مجالس قانونگذاری در حال تعطیل است یا در همه حال میتوان به طور مستقیم از ملت نظر خواست؟ 3- در چه موضوعاتی مراجع به آرای عمومی مشروع است آیا در همه موارد میتوان از این وسیله استفاده کرد یا اختصاص به پارهای مسایل مهم و استثنایی دارد؟ 4- اعتبار تصمیمات مردم تا به چه حد است آیا با وضع قانون عادی میتوان آن را فسخ کرد یا خیر؟
و نهایتاً نتیجه اینکه به اجرا گذاشتن همه پرسی تنها در جوامعی که مردم به رشد و توسعه سیاسی راه یافتهاندو فرهنگ مردمسالاری بر جامعه حاکم است مطلوب و سازنده است چرا که کیفیت و چگونگی طرح مسأله مورد پرسش از مردم و ترتیب برگزاری همه پرسی در نتیجة آن اثر فوق العاده دارد و همیشه قدرت حاکم میتواند با گزینش واژهها و زمان مناسب آنگونه که میخواهد و امید دارد، آرای مردم را در همه پرسی به سود خود متمایل کند.
حق حاکمیت ملت یا حق مردم در تعیین سرنوشتشان، بخشی از حقوق و آزادیهای اساسی مردم مبتنی بر حقوق طبیعی انسان میباشد، چنین حقوقی ریشه در عمیقترین لایههای هویت و ویژگیهای متمایز انسان دارد.
اعمال این حق بنیادین بشری تنها در رژیمهای مردم سالار معنا پیدا میکند. ویژگیهای اصلی نظام مردم سالار عبارتند از:
1ـ تضمین حق حاکمیت واقعی مردم
2ـ تضمین کامل آزادی انتخابات مردم
3ـ تبعیت کامل حکومت از اراده مردم در کلیه سطوح
4ـ تضمین پاسخگویی همهی مسئولان در مقابل مردم
5ـ تضمین نظارت مؤثر و کامل و مستمر مردم بر عملکرد نهادها و مسئولان
6ـ تضمین برابری واقعی مردم در مقابل قانون و رفع کلیه اشکال تبعیض
7ـ استقرار یک نظام قضایی کارآمد، مستقل، بیطرف، عدالت گستر و تبعیض ستیز
8ـ تضمین آزادی بیان اندیشه و مطبوعات
9ـ تضمین رعایت حقوق بشر طبق موازین داخلی و بینالمللی
10ـ تضمین اصل تفکیک قوی
در این راستا قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در اصل پنجاه و ششم ضمن توجه به ضرورت حاکمیت خداوند به حاکمیت انسان بر سرنوشت خویش توجه داشته است.
«حاکمیت مطلق بر جهان و انسان از آن خداست و هم او انسان را بر سرنوشت اجتماعی خویش حاکم ساخته است. هیچ کس نمیتواند این حق الهی را از انسان سلب کند یا در خدمت منافع فرد یا گروهی خاص قرار دهد. و ملت این حق خدا داد را از طرقی که در اصول بعد میآید اعمال میکند.»
بنابراین حاکمیت تنها از آن خداست و از جانب خداوند تنها به مردم تفویض شده است نه به کس دیگری، قوای سه گانه و مقام رهبری که این حاکمیت را اعمال میکنند آن را از طریق «اتکاء به آرای عمومی» از مردم کسب کردهاند.
با توجه دقیق به اصل 56 «همه پرسی یا رفراندم» جلب توجه مینماید. همه پرسی یا رفراندم یکی از راههای شناخته شده در نظامهای مختلف حقوقی برای دریافت مستقیم آرای عمومی است که در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در اصول مختلفی به آن اشاره شده است. (اصول 1، 6، 59، 99، 110، 123، 132، 177).
در زبان محافل سیاسی مدتی است که واژه رفراندم یا همه پرسی ـ که ظرفیت قانون اساسی است ـ مطرح شده است. به همین دلیل مبانی حقوقی اجرای همه پرسی مورد توجه صاحب نظران حقوقی و سیاسی قرار گرفت.
برخی از نویسندگان حقوقی و سیاسی استفاده از همه پرسی را مناسبترین راهکار برای حل معضلات و مشکلات موجود در کشور و تسریع فرایندگذار به مرد سالاری میدانند.
از دیدگاه نو اندیشان دینی تدبیر امور سیاسی در زمان غیبت معصومین به عهدهی خود مردم گذاشته شده است. مردم میتوانند امور اجتماعی خود را بر اساس مصالحی که در شرایط مختلف زمانی و مکانی تشخیص میدهند سامان دهند.
شکل حکومت دینی در دوران غیبت شورایی است. یعنی تمام مقدرات سیاسی با مراجعه به آرای عمومی تعیین میشود. در مقابل این گروه، عدهای از صاحب نظران و شخصیتهای حقوقی و فعالان سیاسی با برداشت دیگری از اصول قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و با ارائهی ادله و مستندات قانونی نظر گروه اول (نو اندیشان دینی) را فاقد وجاهت قانونی دانسته و آن را مغایر نظر تدوین کنندگان قانون اساس تشخیص داده و استفاده از این مکانیزم را در مورد موضوعات مطروحه نه تنها مفید ندانسته بلکه آن را موجب بی اعتبار نمودن قانون اساسی تشخیص میدهند.
یکی از مهمترین شاخصههای رژیم حکومتی دموکراتیک (همان طور که در صفحه قبل اشاره شد) مشارکت دادن هر چه بیشتر مردم در صورت بندی قدرت و امور عمومی است یعنی تصمیم گیری در مورد سرنوشت سیاسی مردم به خود مردم سپرده شود به عبارتی دیگر تمام حقوق سیاسی مردم اعم از حقوق قانون گذاری، اجرایی و قضایی توسط خود مردم اعمال گردد ولی به جهت تخصصی بودن مسایل سیاسی و حکومتی و پیچیدگی جوامع امروزی اعمال دموکراسی مستقیم در عمل میسور نیست به همین دلیل در رژیمهای دموکراتیک علاوه بر انتخاب مقامات حکومتی و سیاسی (نمایندگان مجلس شورای اسلامی، نمایندگان مجلس خبرگان رهبری، ریاست جمهوری و ...) توسط مردم، در مواردی همچون تصویب قوانین مهم و اخذ تصمیم حساس و بنیادی جامعه، مراجعه به آرای عمومی میشود که این مراجعه به آرای عمومی در اصطلاح حقوقی «همه پرسی یا رفراندم» نامیده میشود.
مسأله همه پرسی در ارتباط با نظریهی حاکمیت، سابقهای طولانی دارد و حتی فلاسفه قدیم هم بر آن تأکید داشته و رعایت آن را از زمامداران طلب میکردند.
در قانون اساسی رژیم سابق مسأله همه پرسی مطرح نبود با این حال در سال 1332 دولت وقت با استفاده از همه پرسی، مجلس شورای دورهی هفدهم را منحل ساخت و در سال 1341 نیز شاه برای مردمی جلوه دادن سلطنت خود، مسأله تصویب ملی را عنوان کرد.
پس از انقلاب اسلامی و سقوط رژیم سلطنت لازم بود که نوع حکومت آینده مشخص شود، برای این منظور به پیشنهاد رهبری انقلاب در فروردین سال 1358 همه پرسی صورت گرفت و ملت با اکثریت قاطع به جمهوری اسلامی رأی داد.
رفراندم دیگر در ایران صورت گرفت مربوط به قانون اساسی بود که پس از تهیه و تصویب از جانب مجلس بررسی نهایی قانون اساسی به تصویب اکثریت قاطع مردم رسید و آخرین رفراندم، در سال 1368 مربوط به تجدید نظر و بازنگری قانون اساسی بود که پیشنهاد حضرت امام صورت گرفت که در نهایت به تصویب مردم رسید.
هدف از انجام این پژوهش بررسی و شناخت همه پرسی از دیدگاه حقوقی و سیاسی بوده است. به همین منظور این رساله در دو بخش آمده است:
بخش اول: به بررسی زمینههای موضوعی همه پرسی پرداخته که این بخش در دو فصل گردآوری شده است و هر یک از این فصول در دو مبحث آمده است. فصل اول ضمن ارائه تعریف از همه پرسی و بررسی تمایز آن با انتخابات و افکار عمومی به بررسی اصول و مقولههای مرتبط با همه پرسی پرداخته است. در فصل دوم این بخش سوابق همه پرسی چه در دورهی قبل از انقلاب و بعد از انقلاب مورد بررسی قرار گرفته است.
بخش دوم اختصاص به بررسی نظام حقوقی همه پرسی دارد. که در فصل اول به بررسی ساختار قانونی و سیاسی همه پرسی پرداختهایم و در فصل دوم ارتباط این نهاد را با قوهی مقننه و مجریه مورد بررسی قرار دادهایم.
در این بخش سعی یر این بوده تا به این سؤالات پاسخ گوییم.
1ـ چه مقامی میتواند اظهار نظر ملت را درخواست کند؟
2ـ امکان مراجعه به آراء عمومی مخصوص مواردی است که مجالس قانون گذاری در حال تعطلیل است و یا در همه حال میتوان به طور مستقیم از ملت نظر خواست؟
3ـ در چه موضوعاتی مراجعه به آراء عمومی مشروع است؟ آیا در همه موارد میتوان از این وسیله استفاده کرد یا اختصاص به پارهای مسایل مهم و استثنایی دارد؟ و در صورت اخیر آن مسایل کدام است؟
4ـ اعتبار تصمیمات مردم تا چه حد است و آیا با وضع قانون عادی، میتوان آن را فسخ کرد یا خیر؟
اختلافات حقوقی قردادهای ساخت و ساز دستگاه های دولتی
این پایانامه دارای 156 صفحه و در قالب ورد و قابل ویرایش می باشد که بخشی از متن و فهرست آن را در ادامه برای مشاهده قرار داده ایم
مقدمه :
تحولات دنیای امروز، و سرعت پیشرفت در آن، به طور گسترده در همه ابعاد و زمینه ها رخ می دهد. مسائل حقوقی نیز از این امر مستثنی نبوده و تغییرات و تحولات گسترده ای را تجربه کرده است. در رابطه با قراردادهای پیمانکاری نیز این تغییر و تحولات را نیز شاهد بوده ایم. و در این زمینه هر عملی که بتواند موضوع پیمانکاری واقع شود، در دستور کار مذاکرات پیمانکاران قرار می گیرد، تا جایی که آموزش تکنولوژی انتقال فرهنگ و دانش نیز می تواند شامل قراردادهای پیمانکاری گردند. پیمانکاری به عنوان موتور رشد اقتصاد ملی کشورهای پیشرفته جهان، حلقه پیوند اقتصاد بین المللی و اقتصاد ملی است. آنچه که مسلم است سرو کار داشتن با امور پیمانکاری و پرداختن به آن در دنیای امروز اعم از آنکه پیمان عنوان تولیدی ، ساخت و ساز ، خدماتی و . . . داشته باشد نیازمند تخصص و مهارت فراوان است، در رویارویی با مسائل پیچیده فنی ، خطرات مالی و قبول مسئولیت ها ، احاطه خاصی لازم است تا در پرتو آن پیوندهای قراردادی ایجاد و رهبری شود.
یک قرارداد پیمانکاری آمیزه ای است از مسائل پیچیده فنی ، مالی ، اقتصادی ، حقوقی و دهها موضوع دیگر که هر کدام به نوبه خود از اهمیت وافری برخوردار می باشند.
با انعقاد یک قرارداد پیمانکاری حقوق وتکالیفی ایجاد می شود که دامنه آن از طرفین قرارداد فراتر رفته و آنجا که دولت یک طرف قرارداد است صحبت از منافع جامعه می شود و گاهی سیاست نیز وارد میدان می شود و تنهاصورتی از یک قرارداد نمایانگر می شود.
اجرای طرحهای عظیم عمرانی همانند صنایع نفت ، الکترونیک ، حمل و نقل ، ساخت و ساز ، سد سازی و جاده و . . . در قالب قراردادهای پیمانکاری صورت می گیرد که یک طرف آن دولت است و طرف مقابل پیمانکار که عمدتاً یک شخص حقوق خصوصی است.
دولت در اجرای طرح به منافع عمومی جامعه می اندیشد و پیمانکار در قبول اجرا به منافع مادی خویش . او یک پروژه را در چارچوب منافع شخصی خویش می نگرد وبا سرلوحه قراردادن اهداف خویش که می تواند حداکثر سود باشد با داده های بازار و اطلاعات موجود بهترین گزینه سرمایه گذاری را می یابد.
در مقابل ، دولت برای ارزیابی یک پروژه با اهداف متعددی روبروست. باید با درنظر گرفتن مجموعه هدف ها اولویت ها را باز شناسد و تأثیرات عمیق و بلند مدت و جامع یک سرمایه گذاری را بر اهداف اجتماعی بنگرد.
تفاوت آن دو در اجرای یک پروژه کاملاً روشن است.
این تفاوت نگرش را چگونه باید رهبری نمود تا به تعادل بیانجامد ؟نقطه ای که در آن هم دولت به اهداف خود برسد و هم پیمانکار در اجرای هر چه بهتر و بیشتر طرحها تشویق شود.
این امر مستلزم شناخت دقیق و روشن پیمانکار از تعهدات قانونی و قراردادی است، که با قبول اجرای طرح ، متعهد به آن می گردد و عواقبی که ممکن است از زمان اجرای طرح حتی تا مدت طولانی دامنگیر او شود.
در مقابل ، دولت نیز می بایست حقوق و اختیارات خود را به دقت مدنظر قرارداده و هیچگاه موقعیت برتر خود را عامل تعدی از این حدود قرار ندهد چرا که دولت و پیمانکار دوبال نیرومند یک طرح عمرانی هستند که همانا منافع آن برای عموم جامعه پیش بینی شده است.
روشن نمودن حدود تعهدات و مسئولیت های پیمانکاران در اجرای طرحهای پیمانکاری از دو نظر قابل توجه است : اول اینکه پیمانکار را متوجه مسئولیتی که با قبول اجرای طرح عهده دار می شود می نماید و از طرف دیگر دولت را موظف به رعایت این حدود می نماید ، تا وظیفه و کاری بیشتر از آنچه تعهد نموده بر پیمانکار تحمیل ننماید و از حدود اختیارات پیش بینی شده تجاوز نکند.
عمدتاً چنین قلمداد می شود که با قبول اجرای طرح توسط پیمانکار همه مسئولیت ها بر دوش او بار می شود مگر اینکه به طریقی خلاف آن ثابت شود که آنهم به دلیل موقعیت برتر طرف دیگر قرارداد کمتر امکان پذیر است. اما واقعیت چنین نیست و نقش عوامل دیگر گرچه ممکن است کمرنگ تر از پیمانکار باشد ولی هیچگاه فاقد اهمیت نمی باشد.
بدیهی است که با توجه به اهداف متفاوت این دوبخش مصالحه و آشتی بین آنها مستلزم مهارت و دقت فراوانی است که آنهم به جز از اهل فن ساخته نیست.
تدوین قواعد و مقرراتی که بتواند منافع جامعه را تأمین نماید و متضمن نفع مورد انتظار سرمایه گذار نیز باشد احاطه کامل به رشته تخصصی و آشنایی با سایر مبانی مورد نیاز را می طلبد.
لذا پرداختن به یک موضوع بدون توجه به ارتباط آن با سایر موضوعات و تأثیری که ممکن است در روند آن موضوع داشته باشد نه تنها چاره ساز نبوده ، بلکه خود موجب مشکلات عدیده خواهد شد.
قراردادهای پیمانکاری که برای اجرای طرحهای عمرانی منعقد می شوند باید در آنها رعایت کلیه مسائل فنی ، مالی و حقوقی شده باشد به طوری که پیمان و اسناد آن بتواند پاسخگوی کلیه نیازهای اجتماعی طرفین قرارداد باشد ، این امر مستلزم بررسی همه جانبه پروژه موضوع قرارداد و بالاخص توجه به شرایط خصوصی آن می باشد.
متأسفانه به دلیل تصویب پیمان و شرایط عمومی پیمان بصورت یک تیپ برای کلیه کارهای عمرانی از این موضوع غفلت شده و حتی برای کارهای مختلف عمرانی نیز شرایط عمومی خاص آنها پیش بینی نشده است.
این موضوع موجب کلی گوئی و مبهم برگزار نمودن تعهدات و شرایط عمومی پیمان گردیده است ، در حالی که با هدف روشن کردن تعهدات و مسئولیت های طرفین قرارداد تدوین شده اند.
مضاف برآن ، اشکالات کلی مربوط به قراردادهای تیپ نیز در اینجا ملاحظه می شود چرا که در این نوع قراردادها امکان توجه کافی به دوعامل مکان و زمان وجود ندارد .
ناگفته نماند که دولت بدینوسیله می خواهد عنان مطلق کار را در دست خود داشته باشد و پیمانکار نتواند به راحتی مدعی حقوقی شود ، در حالی که این امر خود موجبات خسارات غیر مستقیمی را به دولت فراهم خواهد آورد ، که جای بحث آن در اینجا نمی گنجد.
در دستگاه های دولتی مختلف که قسمت اعظم کار آنها پرداختن به اجرای طرحهای عمرانی است به عینه شاهد سرباز زدن دستگاه های اجرایی و پیمانکاران از قوانین و مقررات ذیربط می باشیم و بعضاً با اعمال سلیقه و دور زدن قانون زمینه اضرار به اموال بیت المال وجامعه را تسهیل می نمایند. چرا باید قانونگذار زمینه قانون شکنی را برای مجریان خود فراهم نماید؟
آیا علت این امر غیر از این است که در تدوین قوانین و مقررات مربوط همه ابعاد موضوع به صورت مرتبط مد نظر قرار نگرفته و یا حتی به بعضی از عوامل موثر بهای کافی داده نشده است . پیمانکار معمولاً انگیزه کافی در بکارگیری کامل مهارت خود ندارد چرا که بر این باور است که بکارگیری تمام مهارت علاوه بر اینکه نفعی برای او ندارد متضمن هزینه نیز می باشد که هیچگاه از طرف کارفرما جبران نمی شود. از طرف دیگر بدلیل تورم موجود که به طور ناگهانی افزایش چشمگیری را در قیمت ها ایجاد می نماید هزینه بالاسری بیشتری را در پیشنهاد قیمت خود لحاظ می نماید ، مع هذا در ادامه کار هیچگاه احساس امنیت نمی نماید و گاه برای فرار از اثرات تورم ، عجولانه دست به اقداماتی می زند که نهایتاً از کیفیت مطلوب کار کاسته و موجبات زیان کارفرما و خود را با هم فراهم می آورد ، این همان عدم توجه به شرایط زمان در اجرای طرحهای عمرانی است.
مجموعه کاستی ها و تناقضات موجود که موجب اعمال سلایق مختلف می گردد و به برخی از آنها اشاره شد ، باعث بروز اختلافات حقوقی در مقاطع و مراحل مختلف اجرای طرح موضوع قرارداد می شود، که این امر نتنها منافع هیچ یک از طرفین قرارداد را تامین نمی نماید بلکه سرمنشاء اثرات سوء و جبران ناپذیری در حال و آینده برای متعاقدین هر یک بنوبه خود خواهد شد.
نتیجه ای که از مباحث مذکور حاصل می شود این است که ، برای اجرای هرچه بهتر طرحهای عمرانی اولاً : لازم است تعهدات قانونی و قراردادی که طرفین عهده دار آن هستند اعم از تعهدات فنی ، مالی ، حقوقی و . . . کاملاً معین و مشخص شود . ثانیاً : در تدوین مقررات مربوط به اجرای طرحهای عمرانی و همچنین انعقاد قراردادهای پیمانکاری باید قواعد حقوقی در خدمت اهداف اصلی طرح و با توجه به کلیه شرایط فنی و مالی و اقتصادی و سیاست حاکم بر طرح به کار گرفته شود. ثالثاً : هیچگاه نباید طبیعت متغییر طرحها با توجه به دخالت عوامل گوناگون فراموش گردد ، مخصوصاً نقش زمان و مکان همیشه باید مدنظر قرار گیرد. این است که ارائه قراردادهای تیپ و نمونه ثابت که گاه سالیان سال هیچ تغییری در آنها مشاهده نمی شود همواره مشکل ساز بوده و زمینه اختلافات حقوقی را ایجاد می نماید.
از آنجا که قراردادها انواع گوناگونی دارند و دسته بندی های متفاوتی از آنها شده است و همچنین به دلیل گستردگی اختلافات موجود و بحث قراردادها و عدم امکان بحثی جامع و کامل در این رابط، در این رساله با اتکال به خداوند متعال سعی بر آن داریم که تنها به اختلافات حقوقی قراردادهای ساخت و ساز دستگاه های دولتی بپردازیم و آنها را مورد بررسی قرار خواهیم داد
مواد 512 الی 517 قانون مدنی، پیمانکاری را در ذیل اجاره اشخاص قرار داده است. مقاطعه کاری یا پیمانکاری تابع قانون مدنی یا تجارت است ” مانند ، رابطه موکل و وکیل ، کارفرما و معمار ، خیاط و پیشه وران دیگر” و . . . بر انواع مقاطعه کاری ، قانون مدنی حکومت دارد.[1] در قراردادهای خصوصی آزادی اراده طرفین جز در موارد استثنایی ، یک اصل است . طبق ماده 10 قانون مدنی ، قراردادهای خصوصی تا جایی که مخالف قانون نباشد معتبر است. اما مدیران دستگاه های دولتی نماینده اداره متبوع خود هستند نه مالک آنچه تحت اداره آنهاست . مدیر یا رئیس ، مالک اموال اداره تحت مالکیت خود نیست . نماینده فقط همان اختیاری را دارد که قانون به او اعطاء کرده و به رسمیت شناخته است . در اینجا اصل بر آزادی اراده نیست. زیرا، ریاست غیر از مالکیت است . به این ترتیب ، انعقاد قراردادهای دولتی از جهات مختلف با محدودیت ها ، ممنوعیت ها و رعایت تشریفات متعددی روبروست.
در خصوص اصول حاکم بر نحوه تنظیم و انعقاد قراردادهای دولتی ، مقررات آن در قانون محاسبات عمومی مصوب 1366[2] و آئین نامه معاملات دولتی بیان شده ، اما همه قراردادهای دولتی نیز مشمول این مقررات نیستند . برای مثال می توان به قرارداد استخدام که مشمول قانون استخدام کشوری مصوب 1345 است ، اشاره کرد. اما قراردادهای ساخت و ساز – که موضوع بحث ما است- از این منظر ، تابع قانون محاسبات عمومی و آیین نامه های دولتی هستند . هر چند مفاد و شرایط قراردادهای ساخت و ساز دستگاه های دولتی “پیمانکاری طرحهای عمرانی” تابع مقرراتی است که تحت عنوان پیمان و شرایط عمومی پیمان شناخته شده اند .
پیمان بر اساس ماده 23 قانون برنامه و بودجه مصوب 1351 [3] از طرف سازمان برنامه و بودجه تهیه و به صورت دفترچه ای منتشر می شد ، ولی اینک از سوی معاونت برنامه ریزی و نظارت راهبردی رئیس جمهور به دستگاه های اجرایی ، مهندسان مشاور و پیمانکاران و سازمانهای دولتی ابلاغ می شود ، که رعایت آن در قراردادهای مربوط به طرحهای عمرانی دولت الزامی است. پیمان یکی از اعمال حقوقی است که با اراده کارفرما و پیمانکار ایجاد می شود . به عبارتی معمولاً کارفرما اراده باطنی خود را در مورد اجرای یک طرح ، از طریق اعلان مناقصه اعلام می دارد ” ایجاب ” و پیمانکار با قبول پیشنهاد یا ایجاب کارفرما جهت اجرای یک طرح ، در هنگام شرکت در مناقصه قبولی خود را به کارفرما اعلام می نمایدو نتیجه این ایجاب و قبول را در سندی به نام پیمان درج می نمایند. به این ترتیب ، پیمان عقدی لازم است که در آن طرفین ، تعهداتی نسبت به طرف مقابل خود پیدا می کنند . ولی بر اساس ماده 48 شرایط عمومی پیمان ، کارفرما حق فسخ آن را دارد. یعنی از طرف پیمانکار ، عقدی لازم و از سوی کافرما عقدی جایز محسوب می شود. همچنین عقدی مستمر ، تشریفاتی و الحاقی[4] است که قواعد عمومی قراردادها در خصوص انعقاد و اجرای آن جاری است. بنابراین سایه حقوق خصوصی بر آن آشکارست . همچنین پیمان از نظر شکلی از سه جزء ” موافقتنامه ، شرایط عمومی و شرایط خصوصی” تشکیل می شود. موافقتنامه بخش کوچک امامهمتر پیمان است ، زیرا در آن مطالب اصلی پیمان مثل مشخصات طرفین ، موضوع ، مبلغ و مدت قرارداد به اختصار ذکر می گردد . شرایط عمومی پیمان ، تعهدات تبعی غیر قابل تغییر و عام حاکم بر قراردادهای پیمانکاری است. بجز شرایط عمومی ، شرایطی در هر قرارداد وجود دارد که با طبیعت خاص پیمان ، اختصاص به همان قرارداد پیمانکاری دارد ، ولی قالب آن در پیمان تعیین شده و توسط هیچ یک از طرفین قابل تغییر نیست.
بموجب تبصره 4 ماده 72 قانون محاسبات عمومی کشور مصوب 1366 ، اعتبارات طرحهای عمرانی مؤسسات و نهادهای عمومی غیر دولتی تابع قانون محاسبات عمومی کشور و سایر قوانین و مقررات عمومی دولت می باشد. بر اساس تبصره ماده 5 همان قانون ، بجز نهادهای دولتی ، مؤسسات و نهادهای عمومی غیر دولتی ذیل نیز در اجرای طرحهای عمرانی خود ملزم به رعایت پیمان می باشند : 1- شهرداری ها و شرکت های تابعه آنها مادام که بیش از 50 درصد سهام آنها متعلق به شهرداری ها باشد.2- بنیاد مستضعفان و جانبازان انقلاب اسلامی 3- هلال احمر 4- کمیته امام خمینی (ره) 5- بنیاد شهید انقلاب اسلامی 6- بنیاد مسکن انقلاب اسلامی 7- کمیته ملی المپیک ایران 8- بنیاد 15 خرداد 9- سازمان تبلیغات اسلامی 10- سازمان تامین اجتماعی.
موضوع پیمان با توجه به شرح مواد 12 و 13 شرایط عمومی پیمان ، طرحهای عمرانی است که شامل کارهای دائمی انجام شده و مصالح و تجهیزات مورد استفاده در کارگاه می باشد.
یکی از مشکلات بخش پیمانکاری دولتی ، عدم اجرای کامل تعهدات از سوی پیمانکار و عدم پرداخت بموقع مطالبات او و دستور انجام کار خارج از چارچوب قرارداد و تعهدات از جانب کارفرماست که بجاست به آن بیش از پیش پرداخته شود.
پیمانکاری به عنوان یکی از قراردادهای کاربردی جامعه امروز ، آمیزه ای از مسائل پیچیده فنی ، مالی و حقوقی است که بسیار حائز اهمیت است. روشن نمودن تعهدات و مسئولیت های پیمانکار و نیز حقوق او در اجرای امور پیمانکاری از دو نظر قابل بررسی است : اولاً پیمانکار را متوجه مسئولیتی که با قبول اجرای طرح عهده دار می شود می نماید ، ثانیاً کارفرما را موظف به رعایت این حدود می کند تا بار اضافی بر دوش پیمانکار تحمیل ننماید و از حدود اختیارات پیش بینی شده تجاوز نکند . لذا روشن شدن حیطه وظایف و مسئولیت ها و عدم زیاده خواهی و عدم کم کاری و تخطی از مفاد قرارداد مانع از بروز اختلافات حقوقی در این گونه قراردادها خواهد شد.
انگیزه انتخاب این موضوع ناشی از تجربیات عملی سالها خدمت در دستگاه دولتی ، نوع مسئولیت محوله ، ملاحظات عینی ضرورت ها ، پیوستگی ها ، الزامات ، ممنوعیت ها بوده که به نظر رسید با توجه به پیوند مستقیم با مسائل مالی و ایجاد الزامات و تعهدات عمده برای دستگاه ها و دست اندرکاران دولتی و غیر دولتی مفید فایده واقع گردد ، چراکه در ارتباط با قراردادهای پیمانکاری دولتی بالاخص در بخش ساخت و ساز ، با توضیحاتی که داده شد عملاً شاهد موارد متعددی از مشکلات ، کاستی ها ، نواقص ، ابهامات و . . . در سایر مراحل اجرایی از بدو امر تا خاتمه پیمان بوده که منجر به تضییع حقوق احد از طرفین و سوء استفاده طرف دیگر شده است. احصاء ، شناخت و ریشه یابی نقاط ضعف و قوت در این بخش امکان ارائه راهکار متقن و مناسب در جهت حفظ حق و حقوق طرفین و صیانت از اموال عمومی و بیت المال را فراهم خواهد نمود.به این علت که در اجرای طرحهای عمرانی و ساخت وساز کارفرما و پیمانکار مانند پایه اصلی یک سازه عمل می کنند اگر هر یک از این پایه ها کوتاه یا فاقد توانایی لازم برای تحمل بار وارده باشد ، کل سازه از حالت تعادل خارج می شود.
لذا در شرایط فعلی ، با وجود ابهامات و نارسایی های موجود و اعمال سلیقه و کم کاری متعاقدین در حین اجرای پیمان و قراردادهایی از این دست ، و عدم آشنایی برخی پیمانکاران و کارفرمایان نسبت به مسائل و مشکلات حقوقی زمان انعقاد وحین اجرای قراردادها ، لازم است با پژوهش و تحقیق در خصوص اختلافات حقوقی قراردادهای ساخت و ساز در دستگاه های دولتی ، نقاط ضعف احصاء ، بر طرف و راه کار متقن و مناسب ارائه گردد ، که در تحقیق حاضر به این موارد بطور خاص پرداخته شده است.
قراردادهای ساخت و ساز دستگاه های دولتی از جمله قراردادهای خاص به شمار می روند که اصول و قواعد ثابتی بر آنها حاکم است. این نوع قراردادها عموماً تابع حقوق عمومی هستند و قواعد حاکم بر این قراردادها جنبه تکلیفی و آمره دارند و نظام حقوقی پیمانهای دولتی بر آن طرح حاکم است و عدم رعایت این قواعد موجب بطلان قرارداد می شوند.
لهذا با توجه به اینکه قراردادهای دولتی درصد بالایی از کل پروژه های صنعتی و ساختمانی را شامل می شود و هدف از انعقاد اینگونه قراردادها حفظ حقوق دولت و منافع عمومی است ، به همین علت مصلحت عمومی ایجاب می نماید که این نوع قراردادها از امتیازات و ویژگیهای خاصی برخوردار باشند.
بنابراین با استناد به ماده 23 قانون برنامه و بودجه مصوب 51 ، دولت موظف است استانداردها و معیارها و همچنین اصول کلی و شرایط عمومی قراردادهای مربوط به طرحهای عمرانی را بصورت آیین نامه ، بخشنامه ، دستورالعمل در یک چارچوب مشخص تعیین و به دستگاه های اجرایی ، مشاوران و پیمانکاران جهت اجرا ابلاغ نماید . به همین علت با وجود نقایص و معایب موجود ، قراردادهای دولتی کاملترین قراردادها بشمار می روند .
فلذا چنانچه تحقیقاتی در این رابطه صورت می پذیرد لزوماً می بایست با مدنظر قراردادن چارچوب تعیین شده توسط مقنن ودستگاه های متولی امر انجام شود.
در خصوص اختلافات حقوقی قراردادهای ساخت و ساز دستگاه های دولتی با وجود تحقیق و تتبع نگارنده ، کتاب ، مقاله یا پایان نامه ای یافت نشد و تنها تعداد اندکی کتاب و پایان نامه مرتبط با بخش هایی از موضوع به رشته تحریر در آمده که می توان به عنوان نمونه به موارد ذیل اشاره نمود.
الف – شهیدی (1377) در کتاب “تشکیل قراردادها” (جلد1) ، در تقسیم عقد از جهت تعداد طرفهای عقد ، عقد را به دو طرفه و چند طرفه تقسیم نموده و پیمانکاری را در زمره عقود دو طرفه آورده است .که هر یک از طرفین در قبال دیگری حقوق و تعهداتی دارند و در پاره ای طرحهای تولیدی و عمرانی ممکن است پیمانکاران متعددی بکار دعوت شوند و کارفرما با هر یک از ایشان قرارداد جداگانه ای منعقد کند .ولی ممکن است در یک قرارداد ، همه پیمانکاران و کارفرما ، طرفهای قراردادی یکدیگر باشند و تخلف هر یک ، موجب مسئولیت او به جبران خسارت باشد.
ب – طباطبائی مؤتمنی (1379) در کتاب “حقوق اداری” به بررسی اعمال اداری اعم از اعمال اداری یک جانبه و دو جانبه ، قراردادهای اداری ، ماهیت قراردادهای اداری ، انعقاد قرارداد و آثار قرارداد پرداخته است و دربحث آثار قرارداد ،تعهدات ، وظایف وحقوق و مزایای پیمانکار را بیان نموده است.
پ – اباذری فومشی (1390) در کتاب “نحوه عملی تنظیم قراردادها”، براساس قوانین و مقررات جاری اعم از قانون مدنی ، شرایط عمومی پیمان به انواع قراردادها اشاره نموده وبه نحوه تنظیم هریک پرداخته است و در برخی موارد نیز مفاد موثر تشریح گردیده و نمونه ای از قراردادی پیمانکاری و نحوه تکمیل آن را بیان نموده است.
ت – اسماعیلی هریسی (1384) در کتاب ” مبانی حقوقی پیمان” ، به شرح ماده به ماده ی موافقتنامه ، شرایط عمومی و شرایط خصوصی پیمان پرداخته و پیمان را از منظر یک حقوقدان بررسی کرده است . که از نظر تطبیق با قوانین داخلی قابل توجه می باشد.
ث – ایزانلو (1379) در پایان نامه خود با عنوان “مسئولیت پیمانکار در قرارداد پیمانکاری” ، به تشریح مبانی مسئولیت قراردادی و قهری پیمانکار پرداخته و اینکه آیا می توان مسئولیت پیمانکار را تحدید و تعدیل کرد . ایشان بیش از هر چیز به مسئولیت مدنی پیمانکار توجه داشته است.
ج – کریمی سغینی(1376) در پایان نامه خود با عنوان ” حدود مسئولیت پیمانکار در قبال کارفرما” به مراحل مقدماتی (مطالعات جامع و طراحی) ، مرحله اجرای قراردادهای پیمانکاری و مرحله بهره برداری (تحویل پیمان) با تاکید بر مسئولیت پیمانکار و بیشتر از منظر حقوق کارفرما پرداخته است . ایشان در بخش سوم پایان نامه ، مسئولیت قراردادی پیمانکار را مورد بررسی قرارداده است.
اهداف تحقیق را می توان از جمله موارد ذیل دانست :
سروکار داشتن با امور پیمانکاری و انعقاد قراردادهای مربوطه و پرداختن به آنها در دنیای امروز اعم از اینکه پیمان عنوان ساخت و ساز ، تولیدی ، تدارکاتی ، خدماتی و . . . را داشته باشد نیازمند تخصص و مهارت فراوان و تجربه است ، در رویارویی با مسائل پیچیده فنی و حقوقی ، خطرات مالی و قبول مسئولیت ها، احاطه خاصی لازم است تا در پرتو آن پیوندهای قراردادی ایجاد و رهبری شود. و از طرفی تلاش در جهت تفکر ، تجزیه و تحلیل موضوع ، توسط حقوقدانان و مرتبطین با این قرارداد است ، تا با ارائه نقطه نظرات در این خصوص ، هر چه بیشتر بر غنای حقوقی ، شرایط عمومی پیمان ، بیفزایند.
نتایج این تحقیق علاوه بر کاربردهایی که در دستگاه های دولتی دارد ، در کلیه شرکت های پیمانکاری و بخش های خصوصی و سازمانهای مرتبط با نظام اداری کشور ، کارشناسان حقوقی ، مهندسین و کارکنان متولی امر در دستگاههای دولتی و خصوصی ، مهندسان مشاور و وکلای دادگستری مورد استفاده خواهد بود. زیرا با سیاست خصوصی سازی و واگذاری امور به بخش خصوصی ، بر تعداد قراردادهای ساخت و ساز افزوده خواهد شد و با توجه به فقدان برخی قوانین راهگشا برای حل اختلافات و مشکلات حقوقی طرفین در این قبیل قراردادها ، نیاز به بررسی قوانین قراردادهای دولتی و پیمانکاری و قواعد مرتبط با آنها بیش از پیش احساس می شود.
اختلافات حقوقی در قراردادهای ساخت و ساز دستگاه های دولتی چیست ؟ و راه های حل و فصل آنها چگونه است ؟
فرضیه های این تحقیق عبارتند از :
– اصول حاکم بر قراردادهای ساخت و ساز و وجه تمایز طرحهای عمرانی و غیر عمرانی به چه نحو می باشد.
– ریشه بروز اختلافات و اهم ادعاهای پیمانکاران و محدوده مسئولیت ایشان باید احصاء و راهکار متناسب با هر یک مد نظر قرار گیرد.
روش تحقیق در این رساله به شیوه کتابخانه ای و از طریق فیش برداری صورت خواهد گرفت و از روش توصیفی ، تحلیلی ، کاربردی ، تاریخی و در مواردی تطبیقی و در صورت لزوم مراجعات آماری و میدانی استفاده خواهد شد ، که نگارنده با هدایت اساتید محترم به کنکاش در منابع قانونی ، آیین نامه ها ، آراء وحدت رویه ، متون فقهی و نظریات علمای حقوق و سایر منابع نوشتاری و غیره پرداخته و در جهت تبیین نظریات مکتسبه ، به صورت مستقل و با مراجعه به منابع مختلف به شناخت آسیب ها و ارائه راهکاری مناسب پرداخته خواهد شد.
فرآیند این پژوهش ، در چهار فصل به ترتیب ذیل ارائه می گردد :
فصل نخست ، که شامل دو مبحث می باشد . در مبحث اول به کلیات موضوع ومفاهیم و تعاریف و جایگاه پیمان در عقود پرداخته می شود و در مبحث دوم نظام حاکم بر پیمانهای دولتی و خصوصی و وجه تمایز آنها بیان می گردد.
در فصل دوم ، که شامل دو مبحث می باشد به اصول حاکم بر قراردادهای ساخت و ساز دستگاه های دولتی و وجه افتراق طرحهای عمرانی و غیر عمرانی مورد بحث قرار می گیرد.
در فصل سوم ، که شامل سه مبحث است ، در مبحث اول ، به ریشه مشکلات و منشاء بروز اختلافات در مرحله برگزاری مناقصه و دوران اجرا پرداخته شده . در مبحث دوم به علل بروز ادعای پیمانکاران و مهمترین آنها و در ادامه راهکارها و پیشنهادات مربوط به این بخش ارائه شده است. در مبحث سوم محدوده مسئولیت پیمانکار در زمان اجرا و پس از اتمام قرارداد بیان گردیده .
در فصل چهارم ، که متشکل از دو مبحث می باشد در مبحث اول به داوری و جایگاه آن در قراردادهای ساخت و ساز اشاره شده است. در مبحث دوم نظام فنی و اجرایی طرحهای عمرانی آسیب شناسی و راهکار مدنظر ابراز گردیده و در پایان نتیجه گیری و پیشنهادات گنجانده شده است.
[1] – کاتوزیان ، ناصر (1391)، عقود معین ، جلد اول ، چاپ یازدهم ، سهامی انتشار ، ش397 تا 403 .
[2] – ماده 79 ق.م.ع.ک ” بیان می دارد : معاملات وزارتخانه ها و مؤسسات دولتی اعم از خرید و فروش و اجاره و استجاره و پیمانکاری و اجرت کار و غیره ( به استثنای مواردی که مشمول مقررات استخدامی می شود) باید بر حسب مورد از طریق مناقصه یا مزایده انجام شود مگر در موارد زیر : . . .
[3] – ماده 23 ـ سازمان برای تعیین معیارها و استانداردها و همچنیناصول کلی و شرایط عمومی قراردادهای مربوط به طرحهای عمرانیآیین نامهای تهیه و پس ازتصویب هیأت وزیران بر اساس آندستورالعمل لازم به دستگاههای اجرایی ابلاغ مینماید ودستگاه های اجرایی موظف به رعایت آن میباشند.
[4] – در بعضی از قراردادها اختیار گفتگوی آزادانه از طرف مقابل سلب می شود و طرف دیگر قبلا تمام شرایط و آثار آن را تعیین می کند . کسی که مایل به انعقاد آن است یا باید تمام آن شرایط و آثار را بپذیرد و یا بالعکس از آن صرف نظر کند. در واقع باید به طرحی ملحق شود که طرف او مستقلاً تنظیم کرده است. از این روست که به این نوع قراردادها ، قراردادهای الحاقی می گویند.(اسماعیلی هریسی ، 1386،ص26)
عنوان: اختلافات حقوقی قردادهای ساخت و ساز دستگاه های دولتی
فرمت:word
تعداد صفحات:156 صفحه
جایگاه و وظایف مشاورین معاملات ملکی درنظام حقوقی
تحقیق جایگاه و وظایف مشاورین معاملات ملکی درنظام حقوقی
مقدمه:
انسان موجودی سعادت خواه و سعادت جو و فطرت و سرشت آدمی به سوی خوبی و خوهبت الهی استوار است حیات و ممات در پیش روی انسان ها باعث گردیده که بشر برای تکامل کوششی کند تا حقیقت را دریابد و لذا در نیل انجام این هدف ها انسان در تکاپوی علوم فکری و علوم معرفتی هستند حصول به علوم و کشف معلومات بی ارتباط با حقوق مردم نیست و تامین مصالح حقوق عمومی التفات کوچک و معقول از خواسته های موجه اجتماعی خواهد بود. لذا آشنائی با واژه و مفهوم قانون و مقررات حاکم بر روابط بنگاه ها ما را آشنا با حقوق شهروندان خواهد نمود. که در این راستا خداوند را سپاس می گوییم که توفیق و عنایت عطا نمود که با تألیف این جزوه خدمتی کوچک به همنوعانم نماییم تا این مردم صاحب عزت و کرامت آشنائی کوچکی برای جلوگیری از هرج و مرج اجتماعی و گرفتن داد خود از ظالم و تحکیم خود بردارند و آشنایی اجمالی برای این قشر زحمت کش برداشته شود.
«آب دریا را اگر نتوان کشید
نظم و امنیت همگانی- مسائل سیاسی و نظامی.
در این دوره دادگاه علنی بود. می توانستند از مشاورین استفاده می نماید. قضات از احترام خاصی برخوردار بودند. احکامی که از طرف احکام ناحیه صادر میشد قابل پژوهش در دادگاه پایتخت که با شرکت شاه بود می شد. شاه رئیس دیوانعالی کشور محسوب می شد. اگر او نبود و موبد موبدان بود وثیقه از مجرمان گرفته می شد. در دادگاه خاص دو نوع دادگاه بود. دادگاه ارتش، دادگاه عشایر کشف جرم و دستگیری مجرم به عهده مسئول انتظامات یا شهربانی بود.
در این دوره قضاوت خدائی هم وجود داشت که به وسیله آزمایش اجسام گرم، آهن گداخته راه رفتن در آتش و آزمایش اجسام سرد که از حد اندازه غذا خوردن بود استفاده می شد. چون در این دوره ملاک کتاب اوستا بود در این کتاب سه نوع مقصر بود. 1) کفر و بدعت- مجازات اعدام 2) طغیان و سرکشی جرم قصاص 3) قتل جرج- جرم اعدام و مجازات بود. ذانی- در مرتبه سوم اعدام یا حبس بود. در مجازات برای زن و مرد بدکار یکسان بود.
«فهرست مطالب»
جایگاه وظایف مشاورین معاملات املاک در نظام حقوقی
عنوان | صفحه |
مقدمه مؤلف | 1 |
بخش اول | 2 |
نظام کیفری ایران باستانی | 3 |
سومر | 3 |
مصر | 3 |
آشور | 4 |
قانون حمورایی | 4 |
هخامنشی وقوع جرم و مجازات - نظم و امنیت همگانی | 5 |
اشکانیان | 9 |
سامانیان سازمان قضایی | 10 |
بخش دوم | 12 |
دادرسی در اسلام | 13 |
معنی قضا | 13 |
اصطلاح قضا | 13 |
مراتب ولایت | 14 |
شرایط دادرس | 14 |
مستحبات و مکرومات دادرس | 16 |
آداب مکروحه | 16 |
آدابی که ترکش برای قاضی لازم است | 17 |
بخش سوم | 18 |
دعوی و تعریف آن | 19 |
تعریف مدعی از مدعی علیه | 19 |
مقررات مربوط به مدعی علیه | 20 |
اقرار به حقوق مدعی - انکار- سکوت - مدعی علیه | 21 |
طرق حکومت | 22 |
هدف حقوق (معانی حقوق مبنای حقوق) | 23 |
حقوق فطری و طبیعی (عصر مذهبی - عصر تجربی) | 24 |
نیروهای سازنده حقوق | 26 |
بخش چهارم | 27 |
اهداف حقوق | 28 |
حقوق و شاخه های آن | 29 |
علم حقوق و فن حقوق | 29 |
شاخه های علم حقوق(حقوق عمومی- حقوق خصوصی و حقوق بین المللی | 29 |
حقوق و دولت | 31 |
نقش حقوق در دولت | 32 |
دلایل الزامی بودن حقوق | 32 |
بخش پنجم | 33 |
موجر و مستأجر | 34 |
شرایط اجاره درست | 34 |
تصرف عدوانی | 35 |
چه زمانی مستاجر تصرف عدوانی کرده | 36 |
بخشهای مالی قراردای(موجر و مستاجر) (ودیعه- تضمین- قرض الحسنه - سند تعهد آور) | 36 |
سرقفلی | 39 |
فسخ معامله | 39 |
خسارات ناشی از عدم انجام تعهد- شرایط جبران خسارت حاصله- انتضاء موعد) | 41 |
وقوع ضرر و توجه آن به متعهدله | 42 |
بخش ششم | 43 |
انواع ضرر | 44 |
عدم اجرای تعهد ناشی از علت خارجی نباشد. | 44 |
علت خارجی(تادیه خسارت) | 45 |
جبران خسارت منوط به عرف یا قانون(وجه التزام) | 45 |
شرط عدم مسئولیت | 47 |
فرق جزا و عدم مسئولیت | 48 |
دلایل بطلان عدم مسئولیت | 49 |
خسارت تاخیر و تأدیه | 49 |
معاملات استقراضی(خسارات تاخیر تادیه) | 50 |
خسارت تاخیر تادیه در معاملات حق استرداد محاسبه خسارات تاخیر تادیه | 50 |
راههای جبران خسارات ناشی از تأخیر تأدیه | 52 |
تقویم خسارات | 54 |
بخش هفتم | 55 |
تعریف سند - انواع سند | 56 |
سند از نظر قانون ثبت | 57 |
روش جدید صدور سند مالکیت | 57 |
مسئولیت کیفری در قراردادها | 58 |
خسارات تاخیر تادیه در اسناد رسمی | 59 |
روش محاسبه خسارات تاخیر تادیه | 59 |
انجام تعهد به وسیله متعهد له در اسناد رسمی | 60 |
وجه التزام در اسناد رسمی | 60 |
در چه مواردی عملیات اجرایی سند رسمی توقیف می شود. | 61 |
قرارداد قولنامهای (انواع آن) | 63 |
مقررات تنظیم اسناد رسمی | 64 |
آئین تنظیم قراردادها | 66 |
بخش هشتم | 69 |
کلیاتی که در قراردادها باید مورد نظر قرار گیرند | 70 |
شرایط و توضیحات در قراردادها | 70 |
خسارت ناشی از عدم انجام تعهد | 72 |
فورس ماژور | 72 |
نحوه جبران خسارات(اموری که در قرارداد باید به آن توجه کرد) | 73 |
نحوه تنظیم تضمین ها و انواع آن | 73 |
روش حل اختلاف (داوری) | 75 |
بخش نهم | 76 |
قرارداد ساخت و مشارکت | 77 |
قرارداد کار موقت | 82 |
اجاره نامه (ویژه محلهای مسکونی) | 85 |
قرارداد خرید ساختمان نیمه ساخت | 90 |
مشارکت در ساخت نما | 96 |
اجاره نامه ویژه کسب وتجارت | 100 |
قرارداد اقاله | 105 |
بخش دهم | 107 |
قوانین و لوایح مصوب ق. م | |
بررسی نظام حقوقی بین المللی حاکم بر حمایت از مهاجران
مهاجران موضوع اصلی شاخه جدیدی از حقوق بین الملل به نام حقوق بین الملل مهاجرت می باشند. براساس تعریف سازمان ملل متحد کسانی که در کشوری غیر از کشور متبوع خود به قصد اقامت برای مدتی بیش از دوازده ماه استقرار می نمایند مهاجر می باشند. علل اصلی مهاجرت ها عوامل دافعه و جاذبه در کشورهاست. مهاجرت ابعاد مثبت و منفی بسیاری برای کشورها دارد. از یکسو مهاجران می توانند برای کشورها سودمند باشند و از سوی دیگر برخی کشورها آن ها را به عنوان یک تهدید برای خود می دانند. حمایت از مهاجران در حقوق بین الملل در راستای حمایت اسناد بین المللی و سازمان های بین المللی مورد توجه می باشد. از این جهت که مهاجران نیز افراد بشری بوده و از حقوق و آزادی هایی برخوردارند، تکالیف و مسئولیت های دولتها مطرح می گردد. نخستین حق مهاجران حق آزادی تردد و جابجایی است که در اسناد مختلف حمایت گردیده است. در مدیریت مهاجرت ارتباط متقابل دولتها و مهاجران مد نظر می باشد. هر چند دولتها به مثابه حاکمیت ملی حق حفظ منافع خود را دارند، اما اعمال هر گونه تبعیض و نژادپرستی علیه مهاجران خلاف مقررات بین المللی از جمله حقوق بین الملل بشر می باشد. به محض ورود مهاجران کشور میزبان مکلف به رعایت و حمایت از حقوق مهاجران است. سیاست های جدی و سخت کشورها نه تنها از جمعیت مهاجران نمی کاهد، بلکه در مقابل حمایت های بین المللی می تواند عاملی بازدارنده برای ارتکاب برخی جرائم مربوط به مهاجرت باشد. بنابراین تنها اعمال سیاست های کنترل و سخت در خصوص مهاجران نمی تواند امنیت و منافع دولتها را تضمین کند. از این جهت دولتها با متعهد شدن به اسناد بین المللی و در همین چارچوب بایستی سیاست ها و برنامه های خود را تدوین نمایند. در حقیقت پذیرش مهاجران و توجه به آثار مثبت و سازنده مهاجرت های بین المللی از دیدگاه های مهاجرستیزی کاسته و سبب می شود حقوق بشر این گروه آسیب پذیر در سطح بین المللی و داخلی رعایت گردد.
فهرست مطالب
فصل اول:مقدمه
مبحث اول: تعریف مهاجران، تاریخچه و علل مهاجرت................................................................... 12
گفتار اول: تعریف مهاجران.............................................................................................................. 13
گفتار دوم: تاریخچه مهاجرت.......................................................................................................... 15
گفتار سوم: علل مهاجرت................................................................................................................. 16
مبحث دوم: مهاجرت از دیدگاه حقوق بین الملل و
آثار بین المللی ناشی از آن.................................................................................................................... 18
گفتار اول: مهاجرت از دیدگاه حقوق بین الملل....................................................................... 18
گفتار دوم : آثار بین المللی ناشی از مهاجرت........................................................................... 20
مبحث سوم: بررسی اجمالی اسناد و سازمانهای بین المللی
در زمینه حمایت از حقوق مهاجران.................................................................................................. 22
گفتار اول: بررسی اجمالی اسناد بین المللی
در زمینه حمایت از حقوق مهاجران............................................................................................. 22
بند اول: اسناد حقوق بشری عام............................................................................................. 23
الف) اعلامیه جهانی حقوق بشر....................................................................................... 23
ب) میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی............................................................. 23
ج) میثاق بین المللی حقوق اقتصادی،اجتماعی و فرهنگی..................................... 23
بند دوم: اسناد حقوق بشری خاص....................................................................................... 24
الف) کنوانسیون بین المللی حمایت از تمام کارگران مهاجر و خانواده آنان....... 24
ب) کنوانسیون مربوط به وضعیت پناهندگان.............................................................. 24
ج) اعلامیه پناهندگی سرزمینی...................................................................................... 24
د) پروتکل علیه قاچاق مهاجران از طریق خشکی، دریا و هوا................................. 25
بند سوم: سایر اسناد بین المللی............................................................................................. 25
الف) اعلامیه حقوق بشر افرادی که اتباع دولتی که در آن زندگی
می کنند نیستند................................................................................................................ 25
ب) کنوانسیون بین المللی علیه جرائم سازمان یافته فراملیتی.............................. 25
ج) کنوانسیون بین المللی هواپیمایی کشوری............................................................. 26
د) اعلامیه جهانی حقوق مردمان بومی.......................................................................... 26
گفتار دوم: بررسی اجمالی سازمانهای بین المللی
در زمینه حمایت از حقوق مهاجران............................................................................................. 26
بند اول: سازمان های بین المللی دولتی.............................................................................. 27
الف) سازمان بین المللی مهاجرت..................................................................................... 27
ب) سازمان بینالمللی کار................................................................................................... 27
ج) کمیسیون جهانی مهاجرت بین المللی..................................................................... 28
د) کمیساریای عالی سازمان ملل متحد در امورپناهندگان........................................ 28
بند دوم: سازمان های بین المللی غیر دولتی..................................................................... 29
الف) عفو بین الملل.............................................................................................................. 29
ب) کمیسیون بین المللی مهاجرت کاتولیک................................................................ 29
ج) مرکز بین المللی مهاجرت و سلامت......................................................................... 30
د) مؤسسه بین المللی حقوق بشردوستانه..................................................................... 30
نتیجه گیری.............................................................................................................................................. 30
فصل دوم : نظام حقوقی بین المللی حاکم بر حمایت از مهاجران
مقدمه......................................................................................................................................................... 34
مبحث اول: حمایت از مهاجران در چارچوب اسناد بین المللی................................................. 35
گفتار اول: حمایت از مهاجران در چارچوب اسناد بین المللی حقوق بشری.................... 35
بند اول: حمایت از مهاجران در چارچوب اسناد بین المللی حقوق بشری عام................ 36
الف) اعلامیه جهانی حقوق بشر........................................................................................ 36
ب) میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی.............................................................. 38
ج) میثاق بین المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی.................................... 40
د) کنوانسیون بین المللی حذف تمام اشکال تبعیض علیه زنان............................. 41
ه) کنوانسیون حقوق کودک............................................................................................... 43
و) کنوانسیون بین المللی حذف تمام اشکال تبعیض نژادی................................... 45
بند دوم: حمایت از مهاجران در چارچوب اسناد بین المللی خاص............................. 46
الف) کنوانسیون بین المللی حمایت از کارگران مهاجر
و اعضای خانواده آن ها....................................................................................................... 46
ب) کنوانسیون مربوط به وضعیت پناهندگان.............................................................. 48
ج) پروتکل 1967 در مورد وضعیت پناهندگان........................................................... 49
د) کنوانسیون شماره 97 مربوط به مهاجرت برای اشتغال...................................... 50
ه)کنوانسیون شماره 143 مرتبط با مهاجرت در شرائط نامساعد
و اعتلای برابری فرصت ها و برخورد با کارگران مهاجر........................................... 50
و) پروتکل علیه قاچاق مهاجران از طریق خشکی، دریا و هوا................................. 51
ز) اعلامیه پناهندگی سرزمینی....................................................................................... 52
گفتار دوم: حمایت از مهاجران در چارچوب سایر اسناد بین المللی................................... 53
بند اول: کنوانسیون سازمان ملل متحد علیه جرائم سازمان یافته فراملیتی............. 53
بند دوم: کنوانسیون بین المللی هواپیمایی کشوری........................................................ 54
بند سوم: اعلامیه حقوق بشر افرادی که اتباع دولتی که
در آنجا زندگی می کنند نمی باشند.................................................................................... 55
بند چهارم: اعلامیه جهانی حقوق مردمان بومی................................................................ 55
بند پنجم: کنوانسیون کاهش بی تابعیتی............................................................................ 56
مبحث دوم: حمایت از مهاجران در چارچوب سازمان های بین المللی
دولتی و غیردولتی................................................................................................................................... 57
گفتار اول: حمایت از مهاجران در چارچوب
سازمان های بین المللی بین دولتی............................................................................................. 57
بند اول: حمایت از مهاجران در چارچوب سازمان ملل متحد........................................ 58
الف) حمایت از مهاجران در چارچوب ارکان اصلی مربوطه
سازمان ملل متحد................................................................................................................ 58
(1) مجمع عمومی سازمان ملل متحد..................................................................... 58
(2) شورای امنیت.......................................................................................................... 60
(3) شورای اقتصادی و اجتماعی................................................................................ 61
(4) دبیرخانه.................................................................................................................... 62
ب) حمایت از مهاجران در چارچوب نهادهای فرعی سازمان ملل متحد............... 63
(1)کمیساریای عالی پناهندگان سازمان ملل متحد.............................................. 63
(2) کمیساریای عالی حقوق بشر............................................................................... 64
(3) مؤسسه تحقیق و کارآموزی سازمان ملل متحد........................................... 65
(4) کنفرانس تجارت و توسعه سازمان ملل متحد................................................ 66
(5) برنامه محیط زیست سازمان ملل متحد........................................................... 68
ج) حمایت از مهاجران در چارچوب مؤسسات تخصصی سازمان ملل متحد........ 69
(1) سازمان بین المللی کار.......................................................................................... 69
(2) سازمان جهانی بهداشت........................................................................................ 71
(3) سازمان آموزشی،علمی و فرهنگی ملل متحد:یونسکو.................................. 72
(4) گروه بانک جهانی.................................................................................................... 73
(5) سازمان بین المللی دریانوردی............................................................................. 75
بند دوم: حمایت از مهاجران در چارچوب نهادهای مبتنی بر
معاهدات بین المللی حقوق بشر............................................................................................. 76
الف)کمیته حقوق بشر......................................................................................................... 76
ب)کمیته حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی......................................................... 77
ج)کمیته حذف تبعیض نژادی.......................................................................................... 78
د)کمیته حقوق کودک........................................................................................................ 79
ه) کمیته حمایت از حقوق کارگران مهاجر و اعضای خانواده آنان........................ 80
بند سوم: حمایت از مهاجران در چارچوب سایر سازمان ها و
نهادهای بین المللی بین دولتی.............................................................................................. 81
الف) سازمان بین المللی مهاجرت.................................................................................... 81
ب)شورای حقوق بشر........................................................................................................... 81
ج) اینترپل............................................................................................................................... 82
د)گروه مهاجرت جهانی....................................................................................................... 83
گفتار دوم: حمایت از مهاجران در چارچوب سازمانهای بین المللی غیردولتی................ 84
بند اول: حمایت از مهاجران در چارچوب
سازمان های بین المللی غیر دولتی تخصصی.................................................................... 85
الف) مرکز مهاجرت بین المللی و همگرایی.................................................................. 85
ب)مرکز بین المللی مهاجرت و توسعه........................................................................... 85
ج)مؤسسه سیاست مهاجرت............................................................................................... 86
د)کمیسیون جهانی مهاجرت بین المللی....................................................................... 87
ه)کمیسیون بین المللی مهاجرت کاتولیک.................................................................... 88
بند دوم: حمایت از مهاجران در چارچوب
سازمان های بین المللی غیر دولتی غیر تخصصی............................................................ 89
الف)سازمان عفو بین الملل................................................................................................ 89
ب)سازمان دیده بان حقوق بشر........................................................................................ 90
ج)کمیته بین المللی صلیب سرخ................................................................................... 90
د)مؤسسه بین المللی حقوق بشردوستانه...................................................................... 92
نتیجه گیری.............................................................................................................................................. 93
فصل سوم : مهاجران، مهاجرت بین المللی و حقوق بشر
مقدمه.......................................................................................................................................................... 96
مبحث اول: حقوق و تکالیف مهاجران در قبال دولتها
در چارچوب قواعد حقوق بشر............................................................................................................. 97
گفتار اول: حقوق مهاجران در قبال دولتهای مهاجرپذیر
در چارچوب قواعد حقوق بشر....................................................................................................... 98
گفتار دوم: حقوق مهاجران در قبال دولتهای مهاجرفرست
در چارچوب قواعد حقوق بشر..................................................................................................... 103
گفتار سوم: تکالیف مهاجران در قبال دولتها
در چارچوب قواعد حقوق بشر..................................................................................................... 104
مبحث دوم: حقوق و تکالیف دولتها در قبال مهاجران
در چارچوب قواعد حقوق بشر............................................................................................................ 106
گفتار اول: حقوق دولتها در قبال مهاجران
در چارچوب قواعد حقوق بشر...................................................................................................... 107
بند اول: حق دولت در پذیرش مهاجران.............................................................................. 107
بند دوم: حق دولت در اخراج مهاجران................................................................................ 108
بند سوم: حق دولت در اعطای تابعیت به مهاجران.......................................................... 109
بند چهارم: حق دولت در بازداشت مهاجران....................................................................... 110
گفتار دوم: تکالیف دولتها در قبال مهاجران
در چارچوب قواعد حقوق بشر...................................................................................................... 110
نتیجه گیری............................................................................................................................................. 115
فصل چهارم: بررسی مواضع کشورها در خصوص مهاجران و تأثیر آن بر حمایت
بین المللی از مهاجران، با تاکید بر نمونه های عینی
مقدمه......................................................................................................................................................... 118
مبحث اول: بررسی مواضع گوناگون کشورها نسبت به مهاجران و تاثیر آن
بر حمایتهای بین المللی از مهاجران................................................................................................. 120
گفتار اول: بررسی دیدگاه مهاجرستیزی..................................................................................... 121
گفتار دوم: بررسی دیدگاه حمایت از مهاجران.......................................................................... 123
گفتار سوم: تأثیر متقابل تعارض دیدگاه ها
بر حمایت های بین المللی از مهاجران...................................................................................... 123
مبحث دوم: بررسی نمونه های عینی نقض حقوق مهاجران
در برخی کشورها............................................................................................................................. 125
گفتار اول: فرانسه و موضع گیری در برابر کولی ها................................................................ 126
گفتار دوم: آلمان و نقض حقوق مهاجران................................................................................. 128
گفتار سوم: نقض حقوق مهاجران در سایر کشورها............................................................... 129
بند اول:آمریکا............................................................................................................................. 129
بند دوم: نروژ............................................................................................................................... 130
بند سوم: انگلیس....................................................................................................................... 130
مبحث سوم: بررسی نمونه های عینی حمایت از حقوق مهاجران
در برخی کشورها.................................................................................................................................... 132
گفتار اول: کانادا و حمایت از مهاجران در چارچوب رعایت حقوق انسانی...................... 132
گفتار دوم: اسپانیا نمونه مناسبی در تضمین و رعایت حقوق مهاجران........................... 133
گفتار سوم: اقدامات حمایتی سایر کشورها در زمینه حقوق مهاجران............................. 134
بند اول: اتحادیه آفریقا.............................................................................................................. 134
بند دوم: استرالیا......................................................................................................................... 135
بند سوم: سوئد............................................................................................................................ 136
نتیجه گیری............................................................................................................................................ 138
فصل پنجم: جایگاه مهاجران و حمایت ازحقوق آنها در ایران
مقدمه........................................................................................................................................................ 141
مبحث اول: تعریف، تاریخچه، و جایگاه مهاجران در ایران......................................................... 142
گفتار اول: تعریف مهاجران در حقوق داخلی ایران................................................................. 142
گفتار دوم: تاریخچه مهاجران در ایران....................................................................................... 144
گفتار سوم: جایگاه مهاجران در حقوق داخلی ایران............................................................... 145
مبحث دوم: بررسی قوانین و نهادهای داخلی ایران در زمینه حمایت از مهاجران.............. 146
گفتار اول: بررسی قوانین ایران در زمینه حمایت از مهاجران............................................ 147
بند اول: بررسی قوانین ایران در حوزه حقوق عمومی
در زمینه حمایت از مهاجران................................................................................................. 147
الف: قانون اساسی.............................................................................................................. 147
ب: قانون راجع به ورود و اقامت اتباع خارجه در ایران مصوب
19اردیبهشت 1310....................................................................................................... 148
ج: قانون کار......................................................................................................................... 149
د: ماده 180 قانون برنامه سوم توسعه......................................................................... 151
ه: آئین نامه پناهندگان مصوب 25/9/1342............................................................ 153
بند دوم: بررسی قوانین ایران در حوزه حقوق خصوصی
در زمینه حمایت از مهاجران................................................................................................. 154
الف: قانون مدنی.................................................................................................................. 154
ب: قانون آیین دادرسی مدنی......................................................................................... 155
ج: آیین نامه استملاک اتباع بیگانه مصوب 1328................................................... 155
د: قانون راجع به اموال غیر منقول اتباع خارجی مصوب1310............................. 156
گفتار دوم: بررسی نهادهای داخلی ایران در زمینه حمایت از مهاجران............................ 157
بند اول: انجمن حمایت از زنان و کودکان پناهنده (حامی).......................................... 157
بند دوم: شورای عالی هماهنگی امورایرانیان و اداره توسعه اشتغال
در خارج از کشور...................................................................... 158
بند سوم: شورای عالی امور ایرانیان خارج از کشور......................................................... 159
بند چهارم: اداره کل امور بین الملل قوه قضائیه.............................................................. 159
بند پنجم: اداره کل امور اتباع و مهاجرین خارجی وزارت کشور................................. 161
نتیجه گیری...................................................... 161
نتیجه گیری نهایی........................... 164
منابع و مآخذ.............................................. 167
پایان نامه لیسانس رشته حقوق با موضوع لوث در نظام حقوقی ایران
عنوان | صفحه |
فصل اول :کلیات............................. 1
مقدمه.......................................... 2
بخش اول : پیش درآمد.......................... 3
بخش دوم: واژه شناسی لوث..................... 27
الف – معنای لغوی لوث.................. 27
ب – معنای اصطلاحی...................... 27
بخش سوم: مشروعیت لوث......................... 29
مبحث اول: احادیث........................ 29
مبحث دوم: توجیهات عقلانی................. 30
مبحث سوم: نظر فقها...................... 31
گفتار اول: دلایل جمهور قائل به وجوب عمل به لوث 33
گفتار دوم: دلایل قائلان به عدم جواز عمل به لوث 35
گفتار سوم: دلایل ابوحنیفه و ابویوسف و … در خصوص لوث 35
مبحث چهارم: تعارض ادله.................. 36
بخش چهارم: لوث از احکام تأسیسه یا امضایی... 39
فصل دوم: احکام ، آثار و اجرای لوث.......... 43
بخش اول: لوث................................. 44
مبحث اول: دیدگاه اهل سنت.................. 44
مبحث دوم: دیدگاه امامیه................... 45
مبحث سوم: دیدگاه حقوق جزا................. 47
مبحث چهارم: لوث یکی از مواردی است که با وجود آن قسامه قابل اعمال است...................................... 47
موارد لوث از نظر حقوقدانان.............. 48
بخش دوم: خلاف قاعده بودن لوث.................. 50
بخش سوم : کیفیت قسامه در صورت وجود لوث....... 52
مبحث اول: دیدگاه اهل سنت.................. 52
مبحث دوم: دیدگاه امامیه و حقوق جزا........ 52
چند نکته پیرامون کیفیت قسامه در صورت وجود لوث 52
بخش چهارم: شرایط قسم خورندگان در صورت وجود لوث 54
مبحث اول: دیدگاه اهل سنت.................. 54
مبحث دوم: دیدگاه امامیه و حقوق جزا........ 55
بخش پنجم: کمیت و توزیع قسامه در صورت وجود لوث 57
نتیجه گیری............................... 59
پیوست شماره 1 : مقالات.................... 61
پیوست شماره 2 : استفتائات................ 72
منابع و مآخذ 81
مقدمه
الهی اناالفقیر فی غنای.
فکیف لا اکون فقیراً فی فقری
الهی اناالجاهل فی علمی.
فکیف لا اکنون جهولاً فی جهلی
تحولاتی که پس از پیروزی انقلاب اسلامی در نظام قضائی کشور پدید آمد سبب شد تا برخی از احکام اسلام که سالیان متمادی به بوتهی فراموشی سپرده شده بود آشکار شود و قدرت شگرف خود را در اصلاح جامعه نشان دهد. از جملهی آن احکام که پس از پیروزی انقلاب مورد توجه قرار گرفت و به اجرا درآمد قسامه است.
برابر ماده 231 قانون مجازات اسلامی قسامه یکی از قوانین کیفری است که در باب قصاص مطرح می شود و آن بدین صورت است که پس از انجام جنایت و ثبوت قتل اگر کسی اقرار به قتل نکرد و برای مدعی یا مدعیان، شهود و بینة قابل قبول برای دادگاه نبود که فرد خاص یا افراد خاصی قاتل باشند در اینجا موضوع «لوث» مطرح می گردد که چنانچه شرایط وجود لوث موجود بود؛ قسامه اجرا می شود و اگر با هیچکدام از این طرق قائل مشخص نگردد «دیه» از بیت المال پرداخت خواهد شد
از آنجا که این موضوع بحثی است پیچیده و قابل تعمق و اطلاعات محدودی نسبت به آن داشتم تصمیم گرفتم آن را مورد تحقیق و تحلیل قرار دهم.
از جمله موضوعاتی که در قانون مجازات اسلامی آمده و در زمره قواعد فقهی منصوص محسوب میشود موضوع لوث است. مراد از منصوص این است که قاعده مذکور مستند به روایت است و در زمره قواعد اصطیادی محسوب نمیشود در مورد عمل به قاعده مذکور بین فقها تفاوت نظر وجود دارد؛ فقهای شیعه، بر اعتبار لوث در قتل نفس و اعضاء و جوارح ظاهراً اجماع دارند و عقیده دارند که لوث هم رفع اتهام و هم اثبات جنایت میکند یعنی لوثی که اولیای مقتول اقامه میکنند اثبات جنایت برای متهم و لوثی که متهم اقامه میکند از او رفع اتهام مینماید..
تحلیل و بررسی حق فرد به شناسایی شخصیت حقوقی در حوزه حقوق بین الملل
حقوق بین الملل نظامی حقوقی است، حاوی مجموعه قواعد حقوقی و هنجارهایی که روابط بینالمللی را تنظیم مینماید. روزگاری حقوق بین الملل صرفاً بر روابط مابین دولت ها حاکم بود، و تصوری بر خلاف این، غیر واقعبینانه به نظر می رسید. لکن تغییر و توسعه در جامعه بین المللی، ضرورتها و نیازهای زیست بینالمللی را دگرگون ساخت.
به دنبال توسعه تدریجی مفاهیم بشری از قرن هجدهم میلادی در افکار فلاسفه و اندیشمندان، به موازات پیشرفتهای علمی و ظهور فن آوریهای نوین، و در پی آن وقوع جنگ های جهانی که منجر به نقضهای فاحش و گسترده حقوق انسان ها گردید، نقصان وجود قواعد و هنجارهایی بینالمللی برای حمایت و تضمین حقوق بشری به طور محسوسی نمود یافت و اراده جهانی بر ضرورتِ تدوین قواعدی که از جایگاه انسانی تمامی افرادِ بشر محافظت نماید، قرار گرفت. این اراده جمعی که عمدتاً ناشی از افکار و عقاید مبتنی بر حقوق طبیعی بوده است، برای نیل به جایگاه کنونی خویش سیری تکاملی را پیمود، که حکایتی بس طولانی دارد. در این راستا اندیشمندان و جنبشهای مدافع حقوق انسان ها، جهت هماهنگ نمودن قواعد بین المللی با نیازهای جاری جامعه بینالمللی مجاهدت های فراوانی نمودند. این تلاش ها منجر به شکل گیری، تدوین و توسعه قواعد حقوق بشری در عرصه حقوق بینالملل شد، و در نهایت طی قرن ها مبارزه، «حقوق بشر» در سراسر جهان، برای نیل به شناسایی و حمایت از جایگاه انسان پدیدار گشت.
براین اساس، همانطور که ضرورت های بین المللی تغییر نمود، حقوق بین الملل نیز طی سالهای متمادی دستخوش تغییر و تحولاتی شد، که اگرچه به کندی صورت گرفت، لکن باعث شد که، محدودیتهای سنتی بر فرد و جایگاه وی در حقوق بینالملل رو به افول رود، به طوری که امروزه شاهد این هستیم که قواعد حقوق بشری رشد و توسعه یافته، و در سطح بین المللی با وفاق عام مواجه است.
در واقع تحولات حقوق بشری در عرصه حقوق بین الملل، نمایانگر نیازها و ضروریات در حال تغییر جامعه بینالمللی است، که منجر به تغییر در ماهیت و آرمان حقوق بین الملل شده است. به طوری که در حال حاضر حقوق بشر، هسته مرکزی حقوق بین الملل به شمار میرود و تمامی دولت ها در عرصه داخلی و بین المللی ملزم به رعایت آن میباشند. قواعد حقوق بشری که ابتدائاً با اعلام اراده دولت ها در جهت پاسخ به ضروریات جامعه جهانی پدیدار گشت، امروزه به حدی از بلوغ و تکامل رسیده است که « وجود آن نه در سطح ملی و نه در سطح بینالمللی به اراده دولت وابسته نیست.»[1] چرا که حقوقِ بشریِ افراد، اغلب حقوقی ذاتی هستند که توسط دولت ها مورد پذیرش و شناسایی قرار میگیرند.
در این میان، یکی از مبرم ترین نیازهای جامعه بینالمللی در حوزه حقوق بشر، نیاز به شناسایی حقوقی فرد انسانی، به مثابه موضوع حقوق بینالمللی و حقوق ملی است. بر این اساس در نیمه قرن بیستم حفاظت از فرد در جامعه بینالمللی به امری ضروری مبدل شد، و انکار سنتیِ شخصیت حقوقی فردی، جای خود را به شناسایی شخصیت حقوقی فرد به عنوان حقی انسانی در حقوق بینالملل بشر داد؛ و اولین بار در اعلامیه جهانی حقوق بشر، و به دنبال آن، در معاهدات بینالمللی متعددی این امر، به عنوان یک حق بنیادین بشری برای تمامی افراد خانواده بشری مورد شناسایی قرار گرفت و حیطه شمول آن نسبت به تمامی عرصه های حقوقی بسط و گسترش یافت. به طوری که تک تک افراد انسانی در عرصه حقوق داخلی و بین المللی به عنوان یک شخص مورد شناسایی قرار گرفتند.
این در حالی است که پیش از این انسان ها بنا به طبقه و گروهی که در آن قرار میگرفتند، حائز شخصیت حقوقی و یا فاقد آن بودند. شخصیت حقوقی برای تمامی افراد بشر به رسمیت شناخته نشده بود. در قرون گذشته انسان هایی چون بردگان، اگرچه هر یک عضوی از اعضای خانواده بشری بودند، در بسیاری از جوامع به عنوان یک شخص در مقابل قانون به رسمیت شناخته نمیشدند و این امر تمامی حقوق بشری ایشان را نفی می نمود. به عنوان نمونه، ایشان رسماً فاقد شخصیت حقوقی شمرده میشدند و این امر تبعات سنگینی را برای آنها در پی داشت. نظر به اینکه بردگان در مقابل قانون حیثیتی شیئ گونه داشتند، و صرفاً دارای تعهدات بودند بدون اینکه حقوقی برای آنها به رسمیت شناخته شود. بر این اساس پس از اینکه ، «شخصیت حقوقی» به عنوان قابلیتی که بنا بر آن انسان بتواند در جامعه دارای تکلیف و حق گردد و آن را با واسطه یا بدون واسطه اجرا نماید[2]، برای تمامی افراد بشری به رسمیت شناخته شد، افراد انسانی علاوه بر تعهدات، دارای حقوق گشتند و به عنوان یک «شخص» صاحب حقوق و تعهدات شناسایی شدند. حق فرد به شناسایی در برابر قانون، شخصیت حقوقی فرد را در عرصه، حقوق داخلی و حقوق بین الملل تصدیق و تأیید می نماید و نشان دهنده وقوع انقلابی حقوقی در زمینه اعتلای حقوق افراد و عملی کردن آن است. به طوری که امروزه لازمه تمتع و بهره مندی انسان ها از کلیه حقوق و آزادی های اساسی بشری این است که شخصیت حقوقی هر یک از آنها به عنوان یک شخص در مقابل قانون شناسایی شود.
«حق بر شناسایی شخصیت حقوقی»[3]، که در متون حقوقی تحت عناوین «حق بر شخصیت حقوقی»[4] یا «حق افراد بر شناسایی در مقابل قانون»[5] نیز موسوم است، از جمله حداقل های حقوق بنیادین بشری است، که همانطور که ملاحظه می شود در سیستم های حقوقی متعددی[6] ماهیت و شرایط این حق تبیین نشده است و با گذشت سالهای متمادی از تدوین اعلامیه جهانی حقوق بشر، که اولین تظاهر حقوقی این حق در ماده 6[7] این اعلامیه، صورت گرفته بود، شاهد این هستیم که در خصوص «حق هر انسان به شناسایی شخصیت حقوقیاش»، کتاب یا مقالهای تدوین نگشته است. اگرچه در خصوص شخصیت حقوقی افراد در حقوق بین الملل بشر، مباحث حقوقی مختصری وجود دارد، بررسی و مطالعه در خصوص حق فرد به شناسایی شخصیت حقوقی وی مغفول مانده و محدوده شمول آن تعیین نگشته است. از این رو در نوشتار حاضر بر آن شدیم تا این خلاء را پر کنیم و با شرح و بیان تفصیلی از حق بر شناسایی شخصیت حقوقی به عنوان مبنا و ریشه تمامی حقوق بشری، بنیان های نظری حق مذکور ، و حدود و ثغور آن را تبیین نماییم و در پی آن آثاری که از شناسایی شخصیت حقوقی افراد در حقوق بینالملل ناشی می شوند را بیان و رویه موجود را تحلیل نماییم.
علاوه بر این، شناسائی حیثیت و شخصیت حقوقی انسان ها در اندیشه اسلامی ریشه ای عمیق دارد؛ در حالی که در بسیاری از متون حقوق بینالمللی عقیده ای خلاف این امر مشاهده میگردد. لذا مباحث و احکام عرضی ای که در طول زمان جزو ذاتیات احکام اسلامی فرض شده اند، و عمق نداشتن برخی مطالب و مباحث ارائه شده در حوزه حقوق اسلامی و رجوع به منابع دست چندم و احیانا استناد به برخی احادیث تحریف شده ای که با آیات قرآن مغایرت دارد، و عواملی از این قبیل، باعث ایجاد شبهاتی شده است که بیانگر عدم پذیرش شخصیت حقوقی تمامی انسان ها در دین مبین اسلام میباشد، تاجایی که این شبهات حتی در میان بسیاری از متدینین نیز رخنه نموده است. از جمله اینکه برخی از انسان ها به لحاظ عواملی چون بردگی فاقد شخصیت حقوقی میباشند. از این رو بر آن شدیم تا حد امکان، با نگاهی اسلامی که بر گرفته از قرآن کریم و منابع معتبر روایی شیعی میباشد، به تحلیل مباحث پرداخته و در خصوص برخی از مهم ترین شبهات پاسخی در حد بضاعت نگارنده، ارائه نماییم.
از این رو در ادامه، رساله حاضر را با محور اصلی تحلیل و بررسی حق فرد به شناسایی شخصیت حقوقی در حوزه حقوق بین الملل پی می گیریم، آثار این حق را مورد بررسی قرار داده، و جهت تبیین برخی مسائل چالشی این حق با اندیشه اسلامی، ورودی هر چند کوتاه به این مباحث خواهیم داشت.
فهرست
مقدمه : 8
بخش اول
مبانی نظری و جایگاه حق فرد به شناسایی شخصیت حقوقی
در آمد. 19
فصل اول- سیر شناسایی حق فرد به شخصیت حقوقی در حقوق بین الملل.. 20
فصل دوم- تحلیل حق فرد به شناسایی شخصیت حقوقی.. 40
فصل سوم-جایگاه حق فرد به شناسایی شخصیت حقوقی در اسناد بینالمللی جهانی و منطقه ای.. 67
فصل چهارم- جایگاه حق فرد به شناسایی شخصیت حقوقی در میان برخی هنجارهای حقوق بین الملل.. 84
فصل پنجم- حقوق بشری ملازم و پیوسته با حق فرد به شناسایی شخصیت حقوقی.. 99
جمعبندی : 129
بخش دوم
آثار و پیامد های شناسایی حق فرد به شخصیت حقوقی
در آمد. 132
فصل اول - شناسایی و تضمین حقوق فردی نزد مراجع قضایی و شبه قضایی بین المللی.. 134
فصل دوم – توسعه مسئولیت کیفری بینالمللی و تأکید بر وظایف بین المللی افراد. 155
فصل سوم –ممنوعیت برخی اعمال و جرایم علیه انسان. 176
جمعبندی.. 210
نتیجه گیری.. 212
فهرست منابع. 222
فهرست تفصیلی
مقدمه : 8
الف- بیان مساله : 8
ب- سوالات تحقیق: 11
ج- فرضیه ها: 12
د- پیشینه تحقیق: 13
س- روش تحقیق.. 14
و- مشکلات و تنگناهای تحقیق.. 15
ه - سازماندهی تحقیق: 16
بخش اول
مبانی نظری و جایگاه حق فرد به شناسایی شخصیت حقوقی
در آمد. 19
فصل اول- سیر شناسایی حق فرد به شخصیت حقوقی در حقوق بین الملل.. 20
مبحث اول- دوره انحصار شخصیت حقوقی به دولت ها 21
مبحث دوم - دوره موضوعیت انحصاری دولت ها همراه با تحول تدریجی مفهوم شخصیت حقوقی.. 26
مبحث سوم : دوره شکل گیری و توسعه مفهوم شخصیت حقوقی افراد. 34
فصل دوم- تحلیل حق فرد به شناسایی شخصیت حقوقی.. 40
مبحث اول- بنیان فلسفی و نظری حق فرد به شناسایی شخصیت حقوقی.. 40
گفتار اول- امانوئل کانت... 41
گفتار دوم –لاترپاخت... 46
گفتار سوم- ترینداد. 49
مبحث دوم- شرح مفهوم و قلمرو اصطلاح حق فرد به شناسایی شخصیت حقوقی.. 50
گفتار اول - شرح معانی واژه های حق هر فرد به شناسایی شخصیت حقوقی.. 51
بند اول- معنا و مفهوم حق.. 51
الف- معنای لغوی حق.. 52
ب-مفهوم حق.. 52
ج- تفاوت حق بودن با حق داشتن.. 54
بند دوم- «هر کس» 55
بند سوم- «شناسایی» 56
بند چهارم- « هر جا» 58
بند پنجم- «شخص» 58
بند ششم-« قانون» 59
گفتار دوم- مفهوم و قلمرو حق هر فرد به شناسایی شخصیت حقوقی.. 60
گفتار سوم- حق برخورداری از حقوق.. 66
فصل سوم-جایگاه حق فرد به شناسایی شخصیت حقوقی در اسناد بین المللی جهانی و منطقه ای.. 67
مبحث اول- جایگاه حق فرد به شناسایی شخصیت حقوقی در اسناد بین المللی جهانی.. 68
گفتار اول- اعلامیه جهانی حقوق بشر. 68
بند اول- مباحث مقدماتی تدوین ماده 6 اعلامیه جهانی حقوق بشر. 69
بند دوم- شرح ماده 6 اعلامیه جهانی حقوق بشر. 73
گفتار دوم- میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی.. 74
بند اول- مباحث مقدماتی تدوین ماده16 میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی.. 74
بند دوم – شرح ماده 16 میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی.. 77
مبحث دوم-جایگاه حق فرد به شناسایی شخصیت حقوقی در اسناد بین المللی منطقه ای.. 78
گفتار اول- کنوانسیون آمریکایی حقوق بشر. 78
گفتار دوم- منشور آفریقایی حقوق بشر و مردم. 80
بند اول- شرح ماده پنج منشور آفریقایی حقوق بشر و مردم. 81
بند دوم- ماده سوم پروتکل منشور آفریقایی حقوق بشر و مردم. 83
فصل چهارم- جایگاه حق فرد به شناسایی شخصیت حقوقی در میان برخی هنجارهای حقوق بین الملل.. 84
مبحث اول – جایگاه حق بر شخصیت حقوقی در میان قواعد عرفی بین المللی.. 84
گفتار اول- معنا و مفهوم قاعده عرفی بین المللی.. 84
گفتار دوم- قدرت الزام آور قاعده عرفی بین المللی.. 85
گفتار سوم- حق بر شخصیت حقوقی به مثابه قاعده عرفی بین المللی.. 86
مبحث دوم – جایگاه حق بر شخصیت حقوقی در میان تعهدات عام الشمول. 87
گفتار اول- معنا و مفهوم تعهدات عام الشمول. 87
گفتار دوم- حقوق بشر و تعهدات عام الشمول. 88
گفتار سوم- حق بر شخصیت حقوقی به مثابه تعهدی عام الشمول. 89
مبحث سوم- جایگاه حق بر شخصیت حقوقی در میان حقوق غیر قابل تعلیق.. 90
گفتار اول- مفهوم و معنای حقوق قابل تعلیق و حقوق غیر قابل تعلیق.. 90
بند اول- حقوق قابل تعلیق.. 90
بند دوم- حقوق غیر قابل تعلیق.. 91
گفتار دوم - حقوق غیر قابل تعلیق در اسناد بین المللی.. 92
گفتار سوم- حق بر شخصیت حقوقی به مثابه حقی غیر قابل تعلیق.. 94
مبحث چهارم - جایگاه حق بر شخصیت حقوقی در میان حق های مطلق.. 95
گفتار اول- شرح معنا و مصادیق حق های مطلق.. 95
گفتار دوم- تمایز ما بین حق های مطلق و حقوق غیر قابل تعلیق.. 96
گفتار سوم- حق بر شخصیت حقوقی به مثابه حق مطلق.. 98
فصل پنجم- حقوق بشری ملازم و پیوسته با حق فرد به شناسایی شخصیت حقوقی.. 99
مبحث اول- حق کرامت انسانی.. 99
گفتار اول- شرح مفهوم حق کرامت انسانی.. 100
گفتار دوم- جایگاه حق بر کرامت انسانی در اسناد و رویه های قضایی بین المللی.. 103
گفتار سوم- پیوند مابین حق کرامت انسانی با حق فرد به شناسایی شخصیت حقوقی.. 106
مبحث دوم- حق برابری در مقابل قانون. 107
گفتار اول – شرح مفهوم حق بر برابری در مقابل قانون. 108
بند اول- معنا و مفهوم حق بر برابری حقوقی.. 109
بند دوم- معیار و ضابطه پذیرش رفتار متمایز. 110
گفتار دوم- جایگاه حق بر برابری در مقابل قانون در اسناد بینالمللی.. 115
بند اول- اسناد عام بین المللی.. 116
بند دوم- اسناد خاص بین المللی.. 117
گفتار سوم- پیوند مابین حق بر شخصیت حقوقی و حق بر برابری حقوقی.. 118
مبحث سوم – حق بر دادخواهی.. 119
گفتار اول- مفهوم حق بر دادخواهی.. 119
گفتار دوم- جایگاه حق بر دادخواهی افراد در اسناد و رویه های قضایی بین المللی.. 125
گفتار سوم- پیوند مابین حق بر دادخواهی با حق فرد به شناسایی شخصیت حقوقی.. 127
جمعبندی : 129
بخش دوم
آثار و پیامد های شناسایی حق فرد به شخصیت حقوقی
در آمد. 132
فصل اول - شناسایی و تضمین حقوق فردی نزد مراجع قضایی و شبه قضایی بین المللی.. 134
مبحث اول- مراجع قضایی بین المللی.. 134
گفتار اول-دیوان اروپایی حقوق بشر. 135
گفتار دوم- کمیسیون و دیوان حقوق بشر کشورهای آمریکایی.. 139
گفتار سوم- کمیسیون و دیوان آفریقایی حقوق بشر و مردم. 142
مبحث دوم - مراجع شبه قضایی بین المللی.. 145
گفتار اول- کمیته حقوق بشر. 146
گفتار دوم- کمیته رفع تبعیض علیه زنان. 148
گفتار سوم- کمیته ضد شکنجه. 150
گفتار چهارم- کمیته رفع تبعیض نژادی.. 153
فصل دوم – توسعه مسئولیت کیفری بینالمللی و تأکید بر وظایف بینالمللی افراد. 155
مبحث اول- مبانی مسئولیت بین المللی افراد در حقوق بین الملل.. 156
مبحث دوم- شناسایی مسئولیت بین المللی افراد در دادگاههای بین المللی پس از جنگ جهانی دوم. 159
گفتار اول- دادگاه نظامی بین المللی نورمبرگ... 160
گفتار دوم- دادگاه نظامی بین المللی شرق دور. 163
مبحث سوم - توسعه مسئولیت کیفری با تشکیل دادگاه های ویژه 164
گفتار اول- دادگاه کیفری بین المللی یوگسلاوی سابق.. 165
گفتار دوم- دادگاه کیفری بینالمللی رواندا 168
گفتار سوم – دیوان ویژه سیرالئون. 169
مبحث چهارم- دیوان بین المللی کیفری.. 172
فصل سوم –ممنوعیت برخی اعمال و جرایم علیه انسان. 176
مبحث اول- بردگی.. 176
گفتار اول- بردگی سنتی.. 177
گفتار دوم- بردگی مدرن. 188
گفتار سوم- جایگاه منع بردگی در میان اسناد و قواعد حقوق بین الملل.. 194
بند اول- جایگاه منع بردگی در میان اسناد بین المللی.. 194
بند دوم- جایگاه منع بردگی در میان قواعد حقوق بین الملل.. 197
مبحث دوم- ناپدید سازی اجباری اشخاص.... 198
گفتار اول- مفهوم و ماهیت ناپدید سازی اجباری اشخاص.... 199
گفتار دوم - ناپدید سازی اجباری اشخاص در اسناد بین المللی.. 202
گفتار سوم- ناپدیدسازی اجباری اشخاص، تخطی از حق افراد به شناسایی شخصیت حقوقی در رویه بینالمللی.. 205
جمعبندی.. 210
نتیجه گیری.. 212
فهرست منابع. 222
بررسی تطبیقی جایگاه حقوقی اسیر جنگی در حقوق بینالملل عمومی و فقه امامیه
جنگها چه حق و چه باطل و چه در گذشته و چه در حال ضایعاتی دارد که از جمله اسارت گروهی از انسانها است که معمولا به آنان اسیران جنگی گفته میشود.
اسیر جنگی کسی است که در حین یک مخاصمه ی مسلحانه ی بین المللی از سوی دشمن دستگیر می شود یا خود را تسلیم آنان میکند و در نتیجه اقتدار و اختیار طرف متخاصم قرار میگیرد. اسلام در اصل، دین عقل و منطق، رأفت و محبت و رحمت است، دین انسانسازی و انساندوستی از راه ملاطفت و مهرورزی است. در اسلام، اسیر جنگی دارای حقوق و احکامی است که مسلمانان به هر شکل، موظف به رعایت آن میباشند.
در عهدنامه ها و حقوق بین الملل نیز برای اسیر جنگی حقوقی در نظر گرفته شده است. در این پایان نامه به بررسی تطبیقی حقوق اسیر جنگی در فقه امامیه و حقوق بینالملل پرداخته ایم. ومباحث مختلفی را از جمله حقوق انسانی اسیر جنگی، برخورد با اسیر جنگی، راههای پایان اسارات و ... را مورد بررسی قرار داده ایم.
در مجموع مشخص گردید که اسلام حقوق اسیر جنگی را در همه موارد مرتبط با حقوق بین الملل رعایت کرده بلکه حتی در مواردی بیش از حقوق بین الملل به این مسأله پرداخته است. در اسلام به شخصیت و کرامت انسانی اسیر بیش از حقوق سایر کشورها و ادیان پرداخته است.
واژه های کلیدی: آزادی، اسیر جنگی، بردگی، برخورد انسانی، حقوق بینالملل، فقه امامیه.
فهرست مطالب:
چکیده 1
مقدمه 2
فصل اول: کلیات
1- کلیات 3
1-1- طرح تحقیق 3
1-1-1- بیان مسأله 3
1-1-2- پرسشهای تحقیق 5
1-1-3- فرضیههای تحقیق 6
1-1-4- اهداف تحقیق 6
1-1-5- سوابق تحقیق 6
1-1-6- جنبه نوآوری تحقیق 7
1-1-7- روش تحقیق 7
1-1-8- محدودیتها و مشکلات 8
1-2- مفاهیم 8
1-2-1- معنای اسیر جنگی 8
1-2-2- منظور از اسیر، در عرف حقوق بین الملل 9
1-2-3- اسیر جنگی در اسلام 10
1-3- تاریخچه وضعیت اسیر جنگی 11
1-3-1- سیر تاریخی اسیر جنگی در قرون وسطی 11
1-3-2- حقوق اسیران جنگی در دوران معاصر 15
1-3-3- منابع بین الملل حقوق اسیران جنگی 17
1-3-4- انگیزههای گرفتن اسیر 19
1-4- اصول مرتبط با حقوق اسیر جنگی از منظر فقه اسلام 20
1-4-1- اصل رعایت عدالت 20
1-4-2- اصل وفای به عهد 21
1-4-3- اصل دعوت به اسلام 23
1-4-4- اصل مجاهده (جهاد) با کفار 25
فصل دوم: حقوق اسیر جنگی در اسلام
2- حقوق اسیر جنگی در اسلام 31
2-1- دستورات اخلاقی و انسانی اسلام درباره اسیران 31
2-2- اسیر از منظر قرآن کریم 33
2-3- انواع اسیر 39
2-4- تاریخ بردگی اسیران 41
2-5- حقوق اسیران جنگی در اسلام 43
2-5-1- رفتار محبتآمیز با اسیر 44
2-5-2- هزینه زندگی و غذا دادن به اسیر 46
2-5-3- رفتار خوب و انسانی و متناسب با شخصیت اسیر 48
2-5-4- تهیه وسایل رفت و آمد برای اسیر 50
2-5-5- مداوای اسیران مجروح 51
2-5-6- عدم جدایی مادر و فرزند اسیر 51
2-5-7- اصلاح و تربیت اسیران 52
2-5-8- منع اسارت زنان، کودکان و افراد ناتوان 53
2-5-9- کارکردن اسیر 56
2-5-10- افشای اسرار نظامی 57
2-5-11- استفاده از اسیران به عنوان سپر 57
2-5-12- شکنجه و مثله کردن اسیران 58
2-5-13- آزادی اسیران 58
2-5-14- حقوق اسیر، قبل و بعد از پایان جنگ 59
2-5-14-1- بررسی نظریه برخی از فقهای مشهور امامیه در خصوص راههای پایان اسارت 64
2-6- مبادله اسیران جنگی در اسلام 66
2-7- امتیازهاى اسلام در مورد اسیران 69
2-8- اسارت بغات، راهزنان و مرتدین 70
2-9- اسیر مسلمان در دارالحرب 71
2-10- موجبات انتهای اسارت 73
2-10-1- امانخواهی( پناهندگی) 74
2-10-2- قتل اسیران جنگی براساس مصالح مسلمین 74
2-10-3- بردگی اسیران جنگی 76
2-10-4- آزادی مشروط (با پرداخت فدیه) 77
2-10-5- آزادی غیرمشروط (منت نهادن بر اسیر و آزادی وی) 78
2-11- روش های برخورد با اسیر جنگی 78
2-12- نتیجه فصل 84
فصل سوم: جایگاه اسیر جنگی در حقوق بین الملل
3- جایگاه اسیر جنگی در حقوق بین الملل 87
3-1- قرارداد ژنو و سیر تاریخی آن 87
3-2- سیر تاریخی اهمیت به وضعیت اسرای جنگی 89
3-3- نقض حقوق اسیران در جهان امروز 92
3-4- محدوده شمول اسیر جنگی 94
3-4-1- در مخاصمات مسلحانه بینالمللی 94
3-4-2- در مخاصمات مسلحانه غیر بینالمللی 95
3-5- حقوق صحنة درگیری یا «معرکه» و حق اسیر گرفتن 96
3-6- مفهوم اسیر در کنوانسیون ژنو 97
3-7- حقوق بشر و اسرای جنگی 98
3-8- آغاز و موجبات اسارت 99
3-9- وضعیت حقوقی اسیران جنگی 102
3-9-1- رفتار انسانی نسبت به اسیران 102
3-9-2- حفظ و نگهداری اسیران 103
3-9-3- اعلام مشخصات اسیران 103
3-9-4- ممنوعیت کشورها از اجبار اسیران به دادن اطلاعات 103
3-9-5- اعلام اسارت به کشور متبوع اسیران 104
3-9-6- شرایط زندگی در اردوگاههای اسیران 104
3-9-7- اشتغال به کار اسیران 104
3-9-8- مصونیت اموال شخصی اسیران 105
3-9-9- اعطای کمکهای مادی به اسیران 106
3-9-10- انجام فرائض و مراسم مذهبی اسیران 106
3-9-11- مکاتبات اسیران 106
3-9-12- منع گروگانگیری اسیران 106
3-9-13- اعمال حقوق مدنی از سوی اسیران 106
3-9-14- منع اقدامات تلافیجویانه نسبت به اسیران 107
3-9-15- شکایات اسیران از وضعیت اسارت 107
3-9-16- فرار اسیران 107
3-9-17- تدابیر انضباطی و کیفری در مورد اسیران جنگی 108
3-10- حمایت بینالمللی از اسیران جنگی 108
3-10-1- کشور حامی 109
3-10-2- کمیته بینالمللی صلیب سرخ 110
3-10-3- نماینده معتمد اسیران 110
3-10-4- سازمانهای بینالمللی انسانی وبشر دوستانه 110
3-11- پایان اسارت جنگی 111
3-11-1- فوت اسیران 111
3-11-2- مبادله اسیران 111
3-11-3- ضمانت یا قول اسیران 112
3-11-4- فرار اسیران 112
3-11-5- جراحت و بیماری شدید اسیران 113
3-11-6- پایان مخاصمات فعال 113
3-12- نتیجهگیری فصل 115
4- نتیجهگیری و پیشنهادات 117
4-1- نتیجه گیری 117
4-2- پیشنهادات 120
فهرست منابع 121
پژوهش بررسی زمینه های توافق در دیدگاههای ایران وروسیه پیرامون رژیم حقوقی دریای خزر
با فرو پاشی اتحاد جماهیر شوروی دریای خزر که مرز بین خاک دو کشور ایران وشوروی سابق بود بین پنج کشور ساحلی قرار گرفته. وکشورهای استقلال یافته هرکدام خواهان سهم مناسبی از منابع معدنی و آبزیان دریا هستند از آنجائیکه مطابق توافقهای گذشته بین ایران وشوروی سابق (عهد نامه مودت 1921 وقرارداد تجارت وبحرپیمایی 1940) توافقات بین این دوکشور بوده و دریای خزر از نظر حقوقی مشترک میان دوکشور بوده وحالت مشاعی داشته است وقراردادهای گذشته نیز به روشنی نحوه بهره برداری ازبستر وزیر بستر دریا را ومنابع وذخایر معدنی این دریا را مشخص ننموده است وبهره برداری از منابع زمینی آن در خارج از منطقه انحصاری 10 مایلی نیزوضعیت روشنی ندارد لذا به منظور جلوگیری از اقدامات دو جانبه و چند جانبه کشورهای ساحلی برای بهره برداری از این دریا که مشکلات سیاسی وزیست محیطی غیر قابل جبرانی را بوجود خواهد آوردلازم است همه کشورهای ساحلی با توجه به اینکه دریای خزر یک دریای بسته است و وضعیت حقوقی این دریا بایستی توسط کشورهای ساحلی وبا یک توافق همه جانبه مشخص شود با در نظر گرفتن همه جوانب امر اقدام به تدوین رژیم حقوقی این دریا بنمایند.
و چون کشورهای ایران وروسیه ازمهمترین کشورهای منطقه بوده که در گذشته نیز این دریا در ما لکیت این دوکشور بوده می توانند سهم بسزایی در ایجاد توافق کشورها داشته با شند.
بررسی ریشه های همگرایی و واگرایی دو کشور ایران وروسیه در عرصه سیاست خارجی نشان می دهد که روزبه روز دیدگاههای این دو کشور به هم نزدیک شده و باحضور کشورهای غربی وشرکتهای چند ملیتی در منطقه دریای خزر وتهدید بالقوه غربیها برای ایران وروسیه بخاطر جلوگیری از غیر قابل کنترل شدن دریای خزر این دوکشور مجبور هستند تا دراسرع وقت وضعیت حقوقی این دریا را مشخص تا از ملاحضه سایر کشورها و بهره برداریهای خودسرانه که مشکلات متعدد امنیتی و زیست محیطی را بوجود خواهدآورد جلوگیری نماید.
سازمان همکاری کشورهای ساحلی دریای خزر و اجلاسهای متعدد سران کشورهای ساحلی که آخرین اجلاس آن مهرماه سال 1386 در تهران برگزار شد نشان دهنده عزم کشورهای ساحلی علی الخصوص ایران وروسیه برای حل مشکلات فی مابین و تدوین رژیم حقوقی این دریا است.
فهرست مطالب:
کلیات تحقیق ............................................................................................................... 1
1. طرح مسا له ......................................................................................................... 1
2. فرضیه ها ......................................................................................................... 2
3. پرسش اصلی پژوهش ......................................................................................... 3
4. پرسش های فرعی پژوهش ............................................................................... 3
5. فرضیه اصلی ........................................................................................................ 3
6. فرضیه های فرعی ............................................................................................. 3
7. متغیر مستقل ووابسته ..................................................................................... 4
8.روش پژوهش .................................................................................................... 4
9. هدف پژوهش .................................................................................................. 4
10.سازماندهی پژوهش ....................................................................................... 4
11. سابقه علمی ومنابع اصلی پژوهش ............................................................ 5
فصل اول: اهمیت دریای خزر و موقعیت جغرافیایی اقتصادی ،
ژئوپلتیکی و زیست محیطی .............................................................................. 7
1. موقعیت جغرافیایی ....................................................................................... 8
2. آب وهوا .......................................................................................................... 9
3. اقتصاد ............................................................................................................ 9
1-3 . ماهیگیری ............................................................................................. 9
2-3 . نفت وگاز ............................................................................................... 10
3-3. بازر گانی ................................................................................................. 11
4-3. حمل ونقل ............................................................................................ 11
4. ژئوپلتیک دریای خزر ................................................................................ 12
صقحه 5. محیط زیست دریای خزر ........................................................................ 14
فصل دوم: چالشها وزمینه های واگرایی در روابط ایران وروسیه
از دوره قاچار تاکنون ....................................................................................
بخش اول: بررسی چا لشهای موجود در روابط ایران وروسیه
از ابتدا تا فرو پاشی شوروی ....................................................................... 16
1.چالشهای موجود در روابط ایران وروسیه
در دوران تزارها ........................................................................... 19
1-1. تصرف سرزمین هر جا که ممکن باشد ...................... 19
2-1. جلوگیری از نفوذ کشور های مخالف منافع
روسیه در سرزمین ایران............................................................ 19
3-1. کسب سیطره بر سیاستهای داخلی و خارجی
ایران به منظور به حداقل رساندن نفوذ................................ 20
4-1. کسب حد اکثر منافع اقتصادی وسیاسی در ایران..... 21
2. چالشها در مناسبات ایران وروسیه پی از انقلاب
اکتبر 197 روسیه تا پیروزی انقلاب اسلامی .................... 21
1-2.نگاه به ایران به عنوان کشوری که از آن طریق می توان
انقلاب سوسیالیستی را به سایر کشور ها منتقل نمود.......... 21
2-2.کسب حداکثر منافع سیاسی واقتصادی
به عنوان یک ابر قدرت .......................................................... 22
3-2. دسترسی به آبهای گرم خلیج فارس و اقیانوس هند..... 23
4-2. تغییرات در سیاست شوروی نسبت به ایران ................. 23
5-2. تلاش برای جذب ایران به اردوگاه کمونیست ............... 23
3.چالشهای بین دو کشور در دوره زمانی بین وقوع
انقلاب اسلامی ایران و فروپاشی شوروی ..................... 24
1-3. تهدید منافع شوروی توسط ایران با توجه به شعار نه شرقی 24
صفحه
نه غربی ............................................... 24
2-3. توجه به انقلاب ایران به عنوان یک جنبش رهایی بخش 25
3-3. سطح پایین مبادلات اقتصادی .................................... 26
4-3. کمک تسلیحاتی به عراق در جریان جنگ تحمیلی 26
بخش دوم:و عوامل واگرایی درروابط ایران
وروسیه پی از فوپاشی شوروی...................................... 27
1. نگرش به غرب وکمیت سرمایه داری........................... 27
2..ایفای نقش برتر در معادلات جهانی ........................... 27
3. گسترش فروش تسلیحات روسی به ایران و
ضعف تکنولوژی .................................................................... 27
4. افزایش هزینه های امنیتی به نفع روسیه وبه ضرر ایران 28
5. سکوت روسیه در مقابل بهره برداری از نفت
دریای خزر توسط کشورهای آذر بایجان و قزاقستان ..... 29
6. تاثیر انقلاب اسلامی ایران بر کشورهای آسیای میانه 30
7. تغییر در ژئوپلتیک منطقه پی از فروپاشی شوروی ... 30
8. بی اعتمادی نسبت به اهداف روسیه در گسترش ..... 32
9. استفاده از ایران براب وحدت آسیای مرکزی
و قفقاز ........................................................................ 33
10. توافقات پشت پرده روسها .............................. 33
11. نگاه ابزاری به ایران برای گرفتن امتیازات
بیشتر از کشورهای غربی ...................................... 33
صفحه
12. محافظ تاریخی ملت ایران ................................... 35
13. ناهمخوانی سیاستهای روسیه در حوزه خزر
با منافع ملی جمهوری اسلامی ایران........................ 35
14. ناهمگونی ایدئولوژیک فرهنگی دو کشور
صفحه
ایران وروسیه................................................................... 36
15. اختلاف در منافع دراز مدت ایران وروسیه
در خصوص مسیر انتقال انرژی حوزه خزر............... 36
16. روابط اقتصادی چالشی برانگیز......................... 36
17. انعطاف روسیه در مقابل حضور کشورهای غربی 37
18. مشکلات زیست محیطی دریای خزر بخاطر
حضور کشورهای بیگانه و اقدامات خودسرانه برخی
کشورهای ساحلی ....................................................... 37
1-18. راهکارهی دستیابی به امنیت زیست محیطی
در منطقه........................................................................ 38
فصل سوم: دیدگاههای کشورهای ساحلی در
خصوص رژیم حقوقی دریای خزر ................. 41
بخش اول: رژیم حقوقی دریای خزر ..................... 44
1.رژیم حقوقی دریاها ودریاچه ها از دیدگاه
حقوق بین الملل....................................................... 44
2. وضعیت دریاچه خزر با توجه به کنوانسیون
حقوق دریا ها وتعیین رژیم حقوقی آن................ 46
1-2. معاهدات مربوط به دریاچه خزر ............... 47
2-2. علل ناکارآمدی معاهدات سابق ................ 49
3-2. فروپاشی وجانشینی دولتهای تازه
استقلال یافته ......................................................... 50
بخش دوم:نارسایی رژیم حقوقی گذشته
دریای خزر و پیچیدگی وضع رژیم حقوقی جدید 52
بخش سوم: مواضع کشورهای ساحلی در
خصوص رژیم حقوقی دریای خزر............... 53
1. مواضع قزاقستان ................................................ 53
2. مواضع آذربایجان .............................................. 53
صفحه
3. مواضع ترکمنستان .......................................... 54
4. مواضع روسیه ................................................... 55
5. مواضع جمهوری اسلامی ایران .................... 57
فصل چهارم: زمینه های اشتراک منافع وهمگرایی ایران وروسیه در
عرصه سیاست خارجی 63
بخش اول: سطح سه گانه همکاریهای جمهوری
اسلامی ایران وروسیه پی ازفروپاشی............ 64
1. همکاریهای دوجانبه ................................... ......... 64
2. همکاریهای منطقه ای ایران وروسیه ............... 67
1-2.همکاری برای حل بحران های منطقه ای ...... 67
2-2. سازمان همکاریهای دریای خزر...................... 68
3-2. بهره برداری از منافع انرژی دریای حزر........ 68
4-2. همکاری در خصوص انتقال انرژی ازحوزه
دریای خزر .................................................................. 68
5-2. ارتباط کشورهای آسیای مرکزی وقفقاز
با اقتصاد جهانی.......................................................... 69
3.همکاریهای ایران وروسیه در سطح بین المللی........ 69
بخش دوم: عوامل موثر در همگرایی جمهوری اسلامی ایران وروسیه..................... 70
1 .منافع روسیه در خصوص گسترش همکاریه با ایران 70
1-1. جلب حمایت ایران برای مقابله با نفوذ
قدرتهای بیگانه در منطقه ............................................. 70
2-1. نزدیکی به ایران برای نفوذ به خاورمیانه ،
خلیج فارس وکشورهای اسلامی.................................. 71
صفحه
3 -1. گسترش روابط با جمهوری اسلامی ایران
به منظور گرفتن امتیاز از غرب.................................. 71
4-1. همکاری با ایران برای جلوگیری از افراط گرایی قومی
ونژادی وبی ثباتی در منطقه.... ............... 72
5-1. جلب حمایت ایران برای مخالفت با توسعه
ناتو به شرق..................................................................... 72
2. منافع ایران در گسترش همکاریهای خود با روسیه... 73
1-2. نگاه به روسیه به عنوان تامین کننده
تسلیحات و تکنولوژی جدید...................................... 73
2-2. همکاری با روسیه برای جلوگیری از سلطه
شرکتهای خارجی وفراملیتی بر منلفع انرژی منطقه......... 73
3-2. جلب حمایت روسیه در مقابل نفوذ کشورهای
مخالف جمهوری اسلامی ایران در منطقه خزر................... 73
4-2. همکاری باروسیه به منظور مقابله با
فشارهای آمریکا وغرب ................................................. 74
فصل پنجم: نتیجه گیری...................................................................................... 76
منابع مآ خذ......................................................................... ............... 82
بررسی عیب و آثار حقوقی آن درعقد اجاره درحقوق ایران و مصر
این پایانامه دارای 174 صفحه و در قالب ورد و قابل ویرایش می باشد که بخشی از متن و فهرست آن را در ادامه برای مشاهده قرار داده ایم
پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد
(M.A(
گرایش حقوق خصوصی
چکیده :
هدف اصلی ازاین پژوهش جمع آوری نظرات فقهاء وحقوقدانان راجع به مسأله عیب درموردمعامله وخیارعیب درتحلیلی منسجم می باشدکه دربرگیرنده قواعدعمومی مربوط به عیب و همچنین قواعد خاص آن درعقداجاره باشدبامطالعه تطبیقی درحقوق ایران ومصر؛ وهمچنین بایدمتذکرشوم که روشی که در این رساله مورد استفاده قرار می گیرد روش توصیفی تحلیلی است بطوری که ابتداء ماهیت وآثار حقوقی عیب درعقداجاره درحقوق ایران ومصر بررسی شده وسپس به تحلیل آنها پرداخته ام . شایان ذکراست که روشی که پژوهش براساس آن جمع آوری وتکمیل گردیده روش کتابخانه ای است که درآن به کتابخانه هاودانشگاه ها ومراکز پژوهشی مربوطه مراجعه شده وضمن فیش برداری ازمنابع اسنادی دیگر نیز استفاده شده است. به طورکلی به عنوان نتیجه می توان گفت که موضع حقوق ایران وحقوق مصر دربسیاری ازموارددرخصوص بحث رساله حاضرشبیه به هم می باشند، مگردرپاره موارد که ناشی از تاثیرحقوق ایران ازفقه شیعه وتاثیرحقوق مصرازحقوق فرانسه می باشد. ازجمله بحث مربوط به قبول ارش دراجاره درحقوق مصروعدم قبول آن درحقوق ایران وبحث مربوط به حدود تأثیرفسخ درحقوق مصروحقوق ایران که به نظرمی رسد دربعضی ازاین مواردحقوق ایران ودربعضی مواضع حقوق مصرمنطقی تربوده وبه عدالت نزدیکتراست . البته بایدبه این نکته اشاره کردکه منطقی تربودن یک قانون نسبت به قانون دیگربه سختی تشخیص داده می شود چراکه قانون ها ازعرف های یک محل، فرهنگ ملل وروابط بین افراد آن اجتماع نیز نشأت می گیرد درنهایت باید بیان شودکه تقریبا آنچه که به عنوان فرضیه مطرح گردید درنهایت وپس ازبررسی اثبات می گردد به این معنا که عیب به معنای خروج ازمقتضای ماهیت وخلقت اصله شیء رخ میدهد وعین مستاجره معیوب میشود.دراینصورت خیارعیب حادث میگردد.گاهی این خیاربااراده طرفین وگاهی به وسیله قانون ساقط میگردد. درمعامله عین کلی خیارعیب وجود ندارد وباتسلیم مصداق دیگر موضوع منتفی است. این موضوع در حقوق ایران ومصراندکی تفاوت دارد.
مقدمه :
1 طرح موضوع :
از زمانیکه روابط بشری هر روز شلوغ تر و اجتماعات پر رنگ تر شد و انسان با مفهوم قاعده و قانون خصوصا در روابط اقتصادی روزمره آشنا گردید ، لزوم بهره مندی از برخی الزامات در روابطش بسیار ضروری تر می نمود. این الزامات در پاره ای از موارد مربوط به اخلاقیات و در پاره دیگر جزوه الزامات ناشی از اجبار قاعده و قانون بود. حس اعتماد و پای بندی به اصول کلی درمعاملات امری اخلاقی و در عین حال امری است که قانون نیز آن را امضا نمود و هر ناهنجاری که این هنجار را زیر سوال می برد با برخورد قانون مواجه می شد. یکی از این ناهنجاری ها معیوب بودن معوّض در هر معامله ای بود. از ابتداپیدایش روابط اقتصادی انسان می بایست در قبال عوضی که می دهد معوض سالم و بی عیب دریافت نماید. این اصل از اصول اولیه ی معاملات از ابتدای پیدایش روابط اقتصادی در بین انسان ها بوده است. و یکی از وظایف اصلی قانون در تامین عدالت رفع مشکلات این چنینی در فضای کسب و کاروروابط قانونی افراد بوده و هست. معیوب بودن مورد معامله ، یکی از همان ناهنجاری هایی است که حس اعتماد اشخاص به سلامت معوض را مخدوش نموده و در قرار دادهای معوض و تملیکی ، علاوه بر خدشه به این حس اعتماد ، منجر به ورود ضرر و زیان هایی به طرف قرار داد می شود که از نظر عدالت و حقوق نابهنجار و غیر عادلانه است.
2 بیان مسئله :
اهمیت پرداختن به این موضوع و بررسی قواعد عمومی مربوط به عیب و پیش بینی ضمان ناشی از آن از نظر فقها ، قانون گذاران و حقوقدانان نیز پوشیده نبوده است و این امر هم در حقوق ایران و هم در حقوق مصر مورد توجه قرار گرفته و در قانون مدنی دو نظام حقوقی مزبور ، موادی به آن اختصاص یافته است. قواعد مربوط به عیب ، در برگیرنده کلیه عقود معوض و تملیکی بوده و از قواعد عمومی قرار داد ها می باشد که شامل عقد اجاره به عنوان یکی از عقود معوض نیز می شود ، مگر در مواردی که طبیعت و ماهیت عقد اجاره ، شرایط و ویژگی های خاص و گامی متفاوت را اقتضاء نماید.
شرایط خاص عقد اجاره باعث شده که حقوق دانان و فقها علاوه بر بررسی قواعد عمومی مربوط به عیب ، در عقد اجاره نیز مباحثی را به عیب و حدوث آن در عین مستاجره اختصاص داده و ضمان ناشی از آن را به طور جداگانه در این عقد بررسی نمایند ، ما نیز از این روش پیروی نموده و جهت بررسی حدوث عیب در عین مستاجره ، ابتدا به قواعد عمومی مربوط به عیب می پردازیم و سپس چگونگی اعمال این قواعد را در عقد اجاره ، براساس شرایط و ویژگی های خاص این عقد مورد بررسی قرار خواهیم داد.
3 ضرورت واهمیت تحقیق:
یکی از عقود بسیار مهم در قانون هر کشوری عقد اجاره است که شامل اجاره ی شی ، اجاره ی مرکب ، اجاره مسکن ، اجاره محل کسب ، حتی اجاره انسان به عنوان اجیر وسایر انواع عقد اجاره است می شود. دایره وسیع این نوع عقد باعث شده که فقها و حقوقدانان بسیاری اقدام به بررسی وجوه مختلف این نوع عقد نمایند و یکی از این وجوه ، بررسی عیب در عین مستاجره است که مطالب گسسته ای در کتب مختلف فقهی و حقوقی ایران و همچنین مباحث پراکنده ای در حقوق مصرباعنوان«ضمان عیوب مخفی مورد معامله»، باعث شد که این حقیر سعی در جمع آوری مطالب و مطابقت آنها در حقوق تطبیقی بین قانون ایران و مصر نمایم. از آن جایی که حقوق ایران برگرفته شده از متون فقهی فقه امامیه و حقوق مصر ناشی از حقوق فرانسه و برگرفته شده از متون فقهی اهل تسنن شاخه حنفی است ، امید است بتوانم شباهت ها و تفاوت های این موضوع را در این دو نوع فقه و حقوق مورد بررسی قرار داده و رساله ی قابل استفاده برای پویندگان مطالب علمی فراهم آورم.
4پیشینه موضوع :
در مورد مساله عیب و حدوث آن در عین مستاجره مطالب پراکنده ای در کتب مختلف فقهی و حقوقی مطرح شده ولی این که منحصرا به حدوث عیب در عین مستاجره پرداخته شده جز پایان نامه ای به دستم نرسید ولی از آنجا که با مطالعه پایان نامه ی مزبور متوجه شدم که مطلب فوق و در واقع موضوع فوق می تواند موضوع خوبی برای پایان نامه اینجانب باشد و با عنایت به این که در پایان نامه مطالعه شده ممکن است مطالبی در مورد عیب وحدوث آن در عین مستاجره بیان شده باشد و انصافا مطالب مورد بررسی قرار گرفته بسیار خوب طبقه بندی شده اند و قابل استفاده هستند ولی در باب حقوق تطبیقی بین حقوق ایران و مصر و یا سایر کشورها تحقیقات چندانی صورت نگرفته است. پس برآن شدم با کامل کردن تحقیقات اساتید و دانشجویانی که از مطالب آن ها خصوصا در پایان نامه مزبور بهره بردم قدم کوچکی در تکمیل تبیین این موضوع بردارم. البته شاید ذکر است که این موضوع یعنی حدوث عیب در عین مستاجره موضوع بسیطی است که هنوزقابلیت کار بسیار دارد و قدم کوچک این حقیر در ادامه تحقیقات اساتید و دانشجویان تنها ، تلاشی است که کودکان نوپا برای راه رفتن در آغازین تلاشهای خود برای پیمودن مسیر پر پیچ و خم زندگی می نمایند. امید است که این رساله ی تحقیقاتی با تمامی عیوب و کاستی هایی که دارد مورد عنایت اساتد و دانشجویان آینده قرار بگیرد و تلاش این جانب صدقات جاریه ای شود که هر چند کم اما راهگشای آیندگان گردد.
فهرست مطالب :
فصل اول کلیات(تعاریف ومفاهیم) 8
مبحث اول ماهیت وویژگی های عقداجاره 8
گفتار اول مفهوم وتعریف اجاره 8
گفتار دوم ویژگی های عقداجاره 12
الف لازم بودن عقداجاره 12
ب تملیکی،معوض وموقت بودن اجاره 15
مبحث دوم موضوع عقداجاره وشرایط آن17
گفتار اول موضوع عقداجاره 17
الفمنفعت 17
باجرت 20
گفتاردوم شرایط عین مورداجاره 23
الف لزوم بقای عین دربرابرانتفاع 24
ب موجودبودن 26
ج قدرت برتسلیم ومشروع بودن منفعت 27
د معلوم ومعین بودن 32
فصل دوم عیب وضمان عمومی مربوط به آن 37
مبحث اول مفهوم واقسام عیب 38
گفتار اول مفهوم وماهیت عیب 38
الفمفهوم عیب 38
ب ماهیت وتعریف عیب 40
بنداول عیب، خروج ازمقتضای ماهیت وخلقت اصلیه شیء 41
بند دوم تعریف عیب بامعیارمادی 42
بند سوم تعریف عیب با معیارشخصی 43
بند چهارم مفهوم نسبی عیب 44
گفتار دوم– اقسام عیب 46
الفعیب حادث وقدیم 46
ب عیب خفی وظاهر 49
مبحث دوم ضمان عمومی ناشی ازعیب 51
گفتاراول ثبوت خیارعیب 52
الف مفهوم خیارعیب ومبانی آن 53
بنداول مفهوم خیارعیب 53بند دوم مبانی خیارعیب 56
12) اعتماد به اصاله الصحه وحکومت اراده 58
22) جبران ضررولزوم تعادل عوضین درقرارداد 61
ب طبیعت وزمان ایجاد خیار 62
بنداول طبیعت خیار 62
11)حق بودن خیار 62
21)ضمانت اجرای حق بودن خیار 65
بند دوم زمان ایجاد خیارعیب 66
ج شرایط ثبوت خیارعیب 68
بنداول – شرایط مربوط به عقد 68
11)لازم بودن 68
21)معوض وتملیکی بودن 69
بند دوم – شرط مربوط به موردمعامله 70
بند سوم شرایط عیب موجب خیار 71
13) سابق ومخفی بودن عیب 71
23)مؤثربودن عیب 73
آثاراجرای خیارعیب 74
بند اول فسخ عقد(آثاروموانع آن) 75
11)انحلال وعقد وبازگشت آثارگذشته 76
21) وضع تصرفات، منافع ونماآت پیش ازفسخ 77
31) موانع فسخ 81
1) تلف مال معیوب 83
2) انتقال مال معیوب 84
3) تغییرمال معیوب 88
4) حدوث عیب جدید 89
5) تبعیض درعقد،مانع فسخ 91
بند دوم مطالبه ارش 92
12) ماهیت ومبنای ارش 93
112) ارش به عنوان جزء ثمن دربرابر وصف سلامت مورد معامله 93
212)ارش طریقی احتیاطی درصورت تعذر فسخ 94
312)ارش نوعی غرامت 95
2 2)تعیین ارش 97
ه مسقطات خیارعیب 98
بند اول اسقاط صریح یاضمنی خیار 99
بند دوم تبری ازعیوب 103
بند سوم زوال عیب پیش ازاعمال خیار 105
بند چهارم اهمال دراجرای خیار 106
گفتاردوم ضمان ناشی ازعیب درمواردخاص 109
الف) الزام به تسلیم مصداق سالم موضوع معامله 110
ب) بطلان عقد دراثرحدوث عیب 111
ج) ضمان نسبت به زیانهای ناشی ازعیوب مورد معامله 113
فصل سوم عیب درمورداجاره وآثارآن 114
مبحث اول مفهوم عیب درعقداجاره 115
گفتاراول نظریه عدم امکان وجود عیب درمنفعت 116
گفتاردوم – عیب درعقداجاره به مفهوم عیب درعین مستأجره، مؤثردرمنافع 117
مبحث دوم آثارحدوث عیب درعین مستأجره 119
گفتاراول ثبوت خیارعیب 119
الف) مقصودازخیارعیب دراجاره 120
بنداول نظریه پذیرش ارش دراجاره 121
بند دوم نظریه عدم پذیرش ارش دراجاره 121
بند سومعدم لزوم سابق بودن عیب دراجاره 123
ب) شرایط عیب موجب خیار در اجاره 126
بند اول – لزوم مخفی بودن عیب 126
بند دوم – لزوم موثر بودن عیب 127
ج) اثرفسخ دراجاره 129
گفتاردوم الزام موجربه رفع عیب ویاتسلیم مصداق سالم عین مستأجره 132
الف) الزام موجربه رفع عیب 132
ب) الزام موجربه تسلیم مصداق سالم عین مستأجره 134
گفتارسوم بطلان عقد دراثرحدوث عیب 136
الف) شرایط بطلان عقد دراثرحدوث عیب 136
بند اول عیب موجب خروج عین مستأجره ازقابلیت انتفاع 137
بند دومعدم امکان رفع عیب 138
بند سوم معین بودن عین مستأجره 139
ب) اثربطلان عقدناشی ازحدوث عیب 139
بند اول حدوث عیب موجب بطلان قبل ازعقد یاقبض عین مستأجره 140
بند دوم حدوث عیب موجب بطلان، بعدازعقد ودراثناء اجاره 141
گفتار چهارم ضمان موجرنسبت به زیانهای ناشی ازعیوب عین مستأجره 143
نتیجه گیری 145
منابع 152
عنوان: بررسی عیب وآثار حقوقی آن درعقد اجاره درحقوق ایران ومصر
فرمت:word
تعداد صفحات:174 صفحه
بررسی راهکارهای حقوقی توسعه بانکداری اسلامی
این پایانامه دارای 169 صفحه و در قالب ورد و قابل ویرایش می باشد که بخشی از متن و فهرست آن را در ادامه برای مشاهده قرار داده ایم
پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد در رشته حقوق
گرایش خصوصی
چکیده:
سیستم بانکی به منزله نبض تپنده در اقتصاد هر کشور است و درست به همین علت است که نارساییها و نواقص موجود در این نظام مستقیما بر بخش های عمده اقتصادی تاثیر می گذارد .نظام بانکداری کنونی در ایران از جهت وفق با مقررات بین المللی دارای مشکلات فراوانی است . در حقیقت ؛ طراحان نظام بانکی جدید در ایران ، با ایجاد قراردادهای ترکیبی جدید اقدام به شبیه سازی نظام بهره نموده اند که این خود ، آفات زیادی را برای نظام اقتصادی و بانکی کشور به ارمغان آورده است . نکته مهم در بررسی مشکلات نظام بانکداری کنونی کشور این است که بدانیم منبع تئوری نظام بانکداری فعلی ، قانون بانکداری بدون ربای مصوب سال 1362 می باشد و این قانون به هیچ وجه نتیجه نگاه فلسفی به احکام اقتصادی اسلام نیست . علاوه بر آن چالشهای دیگری نیز در این رابطه وجود دارند که بعضی از آنها مشکلات اجرایی هستند که ناشی از بد عمل کردن نظام اجرایی بانکداری کشور است و برخی دیگر نیز ربطی به بانکداری اسلامی ندارد و کما بیش تمام بانکهای دنیا با آن مواجه هستند .
واژگان کلیدی : بانکداری ـ جهانی شدن ـ ربوی ـ عقود بانکی
مقدمه:
گفته شده که جهانی شدن ، پدیده غالب و جاری زمانه ماست . پدیده ای که به دگرگونی های عمیق در حوزه های موضوعی متفاوت حیات اجتماعی در سطح جهان اشاره دارد . روندی پر شتاب و پیچیده در حیات جمعی بین المللی که انسانها را در اقصی نقاط عالم ، قطع نظر از تفاوتها ، تحت تاثیر قرار داده و به هم نزدیک می کنند. [1]
همزمان با ورود به دانشگاه آزاد و شروع به تحصیلات در این اندیشه بودم که موضوعی مناسب و کاربردی را جهت تدوین پایان نامه انتخاب نماید که بتواند هم از لحاظ نظری و هم از جنبه عملی به کار آید؛ از این رو پس از تفحص و تحقیق به موردی که هم اکنون در پیش رو داریم رسیدم.
تحقیق در زمینه جهانی شدن اقتصاد و علی الخصوص بانکداری و تعیین آثار آن بیش از هر چیز راه را برای تبیین یک سیاست دقیق، در جهت شناخت و رفع نواقص قانون هموار می کند. بنابراین آشنایی دقیق با تمام زوایای موضوع پایان نامه علاوه بر اینکه امکان این را می دهد که در دستگاههای اقتصادی، مورد استفاده قرار گیرد، در مباحث آموزشی نیز مورد استفاده دانش پژوهان قرار خواهد گرفت.
در رابطه با جهانی شدن بانکداری و مشکلات و چالشهای فرا روی بانکداری اسلامی ، تا کنون تحقیقات زیادی صورت گرفته است که در قالب کتب و مقالات به چاپ رسیده است . که از مهمترین آنها می توان به موارد زیر اشاره کرد :
الف : آقای مجتهد و آقای حسن زاده در سال 1384 در کتاب پول و بانکداری و نهادهای مالی، ضمن تشریح مبانی بانکداری اسلامی، چالش ها و مشکلات نظام بانکداری بدون ربا در ایران را مورد بررسی قرار داده اند.
ب : هارون، سودین و همکارانش در سال 2004، چشم اندازها و چالش های بانکداری اسلامی در تایلند را بررسی نموده اند و به ذکر یک سری مشکلات مخصوص بانکداری اسلامی تایلند پرداخته اند.
ج : میر جلیلی ، سید حسین ، جهانی شدن بانکداری و ضرورتهای ناشی از آن در بانکداری ایران ، مجله نامه مفید ، 1381 ، شماره 31 ، نیز به بررسی برخی چالشهای موجود در بانکداری ایران ناشی از جهانی شدن بانکداری پرداخته اند .
د : کهزادی ، نوروز ، اثرات پیوستن ایران به سازمان تجارت جهانی در سیستم بانکی ، مجله دیدگاههای حقوقی ، پاییز 1376 ، شماره 7
د ـ اهداف تحقیق
ـ تبیین و تشریح نقش جهانی شدن بانک ها در نظام بانکی بدون ربا
ـ آشنا شدن با خط مشی فرا ملی و ملی در برخورد با موضوع
1 ـ به طور کلی نقش بانک های ایرانی در فرایند جهانی سازی چیست ؟
2 ـ آیا فرایند جهانی سازی به بانک های ایرانی کمک می کند یا به آن ضربه می زند ؟
3 ـ مهمترین چالش های بانک های ایرانی در فرایند جهانی سازی چیست ؟
4 ـ ضرورت های جهانی شدن بانکداری در ایران چیست ؟
1 ـ بانک های ایرانی آنقدر کوچک هستند که نمی توانند از فرایند جهانی سازی استفاده کنند یا حتی به طور کارایی در آن شرکت کنند . آنها به دلیل حجم و اندازه کوچکشان نمی توانند در این فرایند نقش مهمی ایفا نمایند . فرضیه دیگر این است که بانک های ایرانی به دلیل متصف بودن به وصف اسلامی بودن می توانند بسیاری از مشکلات بانکداری کنونی را حل کنند .
2 ـ تحت شرایط مناسب ، بین المللی کردن بانک ها می تواند برای بانک های ایرانی سودمند باشد . مهمترین این شرایط ، این است که کشورهای اسلامی نیاز دارند که جو سرمایه گذاری را در خود بهبود بخشد و بازارهای مالی خود را توسعه دهد .
3 ـ جدی ترین چالش موجود برای بانک های ایرانی و اسلامی ، فقدان یک ساختار قانونی مناسب به منظور برخورد سریع با موارد پرداخت های موجل و وامهایی که به موقع بازپرداخت نمی شوند ، می باشد ؛ همچنین در معرض نکول و زیان درآمد قرار داشتن نیز از دیگر چالشهای این بانکهاست .
4 ـ نوین سازی روشها، ابزارها و خدمات بانکی؛ اصلاح مقررات مربوط به تجارت خدمات بانکی و تغییر ساختار سازمانی بانکهای بدون بهره ، مهمترین ضرورت های بانکهای ایرانی در نظام جهانی شدن بانکداری هستند .
ـ بانکداری : فعالیت های اقتصادی و واسطه ای که توسط موسساتی به نام بانک یا بوسیله موسسات غیر بانکی متعارف صورت می گیرد .
ـ جهانی شدن اقتصاد : جهانی شدن اقتصاد ، روند ادغام بازارهای مالی در اقتصاد جهانی شده است .
ـ سوئیفت[2] :انجمن ارتباط مالی بین بانکی بینالمللی است که مرکز آن در کشور بلژیک است وبه صورت مؤسسه و به شکل تعاونی فعالیت میکند .
بای بک : قراردادهای بای بک قراردادهای خدماتی با قیمت ثابت یا بازگشت ثابتند. این روش سرمایه گذاری به دولت اجازه می دهد سرمایه های خارجی و خدمات و دانش فنی را جذب کرده ودر عین حال هزینه مبادلات خارجی را کاهش و ظرفیت صادرات را افزایش دهد .
در این پایان نامه، شیوه تحقیق و جمع آوری اطلاعات مبتنی بر روش کتاب ورزی و کتابخانه ای می باشد که پس از جمع آوری معلومات و اطلاعات لازم به تحلیل و بررسی داده ها و اطلاعات پرداخته ایم. در جمع آوری اطلاعات حقوقی در وهله اول به منابع موجود فارسی مراجعه شد و با ملاحظه کمبود اطلاعات لازم از منابع انگلیسی جهت غنی شدن مباحث بعمل آمد .
ی ـ محدودیت های پژوهشی
مهمترین محدودیت این پژوهش عدم وجود منابع فارسی دست اول در رابطه با این موضوع و فقد سابقه پژوهشی موثر در این زمینه بود .
فهرست مطالب:
چکیده. 1
مقدمه. 2
الفـ طرح موضوع. 2
بـ اهمیت وکاربرد موضوع پژوهش. 4
ج ـ ارزیابی اثارعلمی موجود درزمینه موضوع(پیشینه داخلی وخارجی پژوهش). 4
رـ سوالات تحقیق. 5
زـ فرضیه های تحقیق. 6
وـ واژگان تخصصی( متغیرها). 6
ه ـ روش تحقیق. 7
فصل اول مفاهیم وکلیات. 8
1 ـ 1 ـ تجارت خدمات. 9
1 ـ 1 ـ 1 ـ تعریف ومفهوم خدمات وویژگیهای آن. 9
1 ـ 2 ـ 1 ـ 2 ـ تفاوتهای اساسی بین کالاوخدمت. 12
1 ـ 1 ـ 3 ـطبقه بندی خدمات. 14
1 ـ 1 ـ 3 ـ 1 ـطبقه بندیهای غیررسمی. 15
1 ـ 1 ـ 3 ـ 2 ـطبقه بندیهای رسمی. 17
1 ـ 1 ـ 3 ـ 4 ـتجارت بین المللی خدمات. 19
1 ـ 1 ـ 5 ـ 1 ـ پیشینه موافقتنامه عمومی تجارت خدمات. 22
1 ـ 1 ـ 5 ـ 2 ـ اهداف موافقتنامه عمومی تجارت خدمات. 28
1 ـ 1 ـ 5 ـ 3 ـ ساختارموافقتنامه عمومی تجارت خدمات. 28
1 ـ 2 ـ ویژگیهای جهانی شدن بانکداری. 35
1 ـ 2 ـ 1 ـ رشدوگسترش بازارهای مالی وسرمایه. 35
1 ـ 2 ـ 2 ـ افزایش حجم تجارت بین الملل. 36
1 ـ 2 ـ 3 ـ افزایش نقش نهادهای اقتصادی بین المللی. 37
فصل دوم بانکداری وچالشهای آن درفرایندجهانی شدن. 38
2 ـ 1 ـ بانکداری ایرانی وبانکداری متعارف. 39
2 ـ 1-1- ویژگیهای بانکداری متعارف. 39
2 ـ 1-1-1- ابتنابرنظام بهره. 39
2 ـ 1-1-2- قطعیت بهره. 41
2 ـ 1-1-3- تاکیدبرشایستگی اعتباری. 44
2 ـ 1 ـ 2- ویژگیهای بانکداری ایرانی ( اسلامی ). 45
2 ـ 1-2-1- الگوهای عقلایی ونظری دربانکداری اسلامی. 45
2 ـ 1 -2-2- ویژگیهای اختصاصی بانکداری اسلامی. 51
2 ـ 1 ـ 2 ـ 2 ـ 1 ـ تسهیم ریسک. 52
2 ـ 1 ـ 2 ـ 2 ـ 2 ـ تأکیدداشتن بربهره وری دربرابرتأکیدبرشایستگی اعتباری 52
2 ـ 1 ـ 2 ـ 2 ـ 3 ـابعاداخلاقی. 53
2 ـ 1-2-2-4- وضعیت فعلی بانکداری ومالیه ی اسلامی. 53
2 ـ 1-2-2-5- اندازه. 55
2 ـ 1-2-2-6- شاخصهای مالی. 58
2 ـ 1-2-2-7- سودبررویداراییها. 60
2 ـ 1-2-2-9- فعالیتهای تأمین مالی. 61
2 ـ 1 ـ 2 ـ 3 ـ وجودحالت اضطراردرنظام بانکی ایران. 63
2 ـ 1 ـ 2 ـ 3 ـ 1 ـ ماهیت ودلایل وجوداضطراردرنظام بانکی. 63
2 ـ 1 ـ 2 ـ 3 ـ 1 ـ 1 ـ دلایل اجتماعی. 63
2 ـ 1 ـ 2 ـ 3 ـ 1 ـ 2 ـ دلایل اقتصادی. 68
2 ـ 1 ـ 2 ـ 3 ـ 2 ـ تاثیر اجرای قاعده اضطراردرنظام بانکی. 69
2 ـ 1 ـ 2 ـ 3 ـ 2 ـ 1 ـ غیرربوی نمودن معاملات بانکی. 69
2 ـ 2 ـ چالشهاوضرورتهای بانکهای ایرانی درفرایندجهانی شدن. 75
2 ـ 2 ـ 1 ـ چالشها. 75
2 ـ 2 ـ 1 ـ 1 ـ ابعادسازمانی. 75
2 ـ 2 ـ 2 ـ ابعادعملیاتی. 77
2 ـ 2 ـ 2 ـ 1 ـ مشکلات مربوط به شریعت. 77
2 ـ 2 ـ 2 ـ 2 ـ فقدان تامین مالی بصورت مشارکت درسود. 80
2 ـ 2 ـ 2 ـ 3 ـ عدم توان رقابت. 84
2 ـ 2 ـ 3 ـ ضرورتها. 85
2 ـ 2 ـ 3 ـ 1 ـ نوین سازی بانکی ( بانکداری الکترونیکی ). 85
2 ـ 2 ـ 4 ـ تغییرساختارسازمانی. 134
2 ـ 2 ـ 4 ـ 1 ـ ملی کردن بانکها. 134
2 ـ 2 ـ 4 ـ 2 ـ تلاش برای حذف نظام ربوی وتعیین کارمزداعطای تسهیلات. 135
2 ـ 2 ـ 4 ـ 3 ـ تحول درنظام بانکی. 137
2 ـ 2 ـ 4 ـ 4 ـ بازگشت به نظام بانکهایخصوصی. 137
نتیجه گیری. 140
پیشنهادات. 144
فهرست منابع ومآخذ. 149
Abstract 155
عنوان: بررسی راهکارهای حقوقی توسعه بانکداری اسلامی
فرمت:word
تعداد صفحات:169